Dictamen N° 27259/2010

N° 27.259 Fecha: 20-V-2010 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a esta Sede Central las presentaciones de don Marcelo Fernández Salinas, profesional de la educación, mediante las cuales, por la primera de ellas, solicita se ordene a la Municipalidad de Zapallar que dé cumplimiento a los oficios N° s 3.476 y 6.815, ambos de 2009, emanados del citado Organismo Regional, determinando la fecha desde la cual procede su nombramiento en un cargo docente en la asignatura de inglés y, por la segunda, se desiste de su anterior reclamación, considerando que se le han asignado cargas horarias en establecimientos de la comuna, sin perjuicio de requerir el pago de las remuneraciones correspondientes al cargo cuya designación reclamaba. Por su parte, la aludida municipalidad se ha dirigido a este Órgano Fiscalizador requiriendo se reconsidere el referido oficio N° 6.815, de 2009. Como cuestión previa, es útil recordar que por el oficio N° 3.476, de 2009, en síntesis, se concluyó que no se ajustó a derecho que el municipio declarara desierto el concurso público convocado para proveer el cargo docente al que se opuso el recurrente, por no cumplir éste, en su calidad de único postulante, con el puntaje mínimo para ser considerado idóneo, toda vez que la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación y su reglamento, contenido en el decreto N° 453, de 1991, del Ministerio de Educación, no otorgan esa facultad a la comisión calificadora ni al alcalde, por lo que corresponde que se designe al recurrente en el empleo, si éste cumple con los requisitos de ingreso a la dotación docente, instrucción que, a petición del afectado, fue reiterada por el Ente Regional a través del oficio N° 6.815, de 2009. Sobre el particular, cabe hacer presente que el artículo 33 de la citada ley N° 19.070 establece, en lo que interesa, que los concursos a los cuales convocarán las municipalidades serán administrados por su Departamento de Administración de Educación Municipal, organismo que pondrá todos los antecedentes a disposición de la Comisión Calificadora de Concursos, la que previo análisis de los antecedentes relacionados con la excelencia en el desempeño profesional, la consideración de los años de servicios, asignando una mayor ponderación a los desempeñados en escuelas básicas rurales, a lo menos durante tres años y el perfeccionamiento acumulado, emitirá un informe fundado que detalle un puntaje ponderado por cada postulante. Agrega el inciso quinto del referido precepto legal, que el Alcalde deberá nombrar a quien ocupe el primer lugar ponderado en cada concurso; disposición que, en similares términos, es reiterada por el artículo 84 bis, del indicado reglamento. Como puede advertirse, la preceptiva legal y reglamentaria que regula los concursos para proveer cargos vacantes en la dotación docente municipal, no contiene norma alguna que permita el establecimiento de un puntaje mínimo para ser considerado postulante idóneo, de manera que una vez iniciados los mismos con la correspondiente convocatoria, la respectiva municipalidad se encuentra en el imperativo de ponerles término con el nombramiento de quien ocupe el primer lugar, mediante la dictación del correspondiente decreto alcaldicio, en la medida, por cierto, que se cumplan los requisitos de ingreso que contempla el artículo 24 de la ley N° 19.070 (aplica criterio contenido en los dictámenes N° s 3.441, de 2003 y 46.013, de 2004). De este modo, necesario es reiterar el pronunciamiento contenido en los oficios N° s 3.476 y 6.815, ambos de 2009, de la Contraloría Regional de Valparaíso, en cuanto a la improcedencia de que la Municipalidad de Zapallar haya declarado desierto el concurso para proveer un cargo de docente de aula en la asignatura de inglés, por no cumplir el peticionario con el puntaje mínimo definido por el municipio. Sin perjuicio de lo anterior, debe hacerse presente que, a esta data, resulta inaplicable la instrucción impartida en los mencionados pronunciamientos, en orden a que el municipio deba nombrar al señor Fernández Salinas en la referida plaza, por 35 horas, en atención a que, por una parte, el aludido profesional de la educación manifiesta expresamente en su última presentación ante este Organismo Contralor, que se desiste de dicha designación y, por otra, que al aceptar su nombramiento en otro cargo docente a contar del 1 de marzo de 2010, por un total de 42 horas en un nuevo concurso convocado por la misma entidad edilicia en el que resultó ganador, entre ambos empleos se produciría una incompatibilidad horaria, según lo dispuesto en el artículo 68 de la ley N° 19.070, toda vez que excederían la jornada laboral máxima de 44 horas cronológicas semanales para un mismo empleador. Por último, cumple manifestar que el interesado no tiene derecho a percibir las remuneraciones que reclama, correspondientes al cargo docente cuyo nombramiento la municipalidad no decretó, en consideración a que -como lo precisó la jurisprudencia de este Órgano de Control, entre otros, en el dictamen N° 6.770, de 2006-, el pago de emolumentos es la contraprestación pecuniaria al desempeño efectivo de las labores de que se trate, en razón del principio retributivo que sustenta toda relación laboral, situación que no concurriría en la especie, puesto que el recurrente no realizó el respectivo trabajo. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República