Dictamen N° 2745/2020

N° 2.745 Fecha: 03-II-2020 La Contraloría Regional del Biobío ha remitido la presentación de la señora Ingrid Morales Salazar, exfuncionaria de la Municipalidad de Talcahuano, mediante la cual reclama por la no renovación de su contratación para el año 2018, atendida la declaración de salud incompatible dispuesta a su respecto. Fundamenta su presentación en que por medio del decreto alcaldicio N° 3.555, de 4 de diciembre de 2017, se declaró la vacancia de su cargo por salud incompatible, sin que se hubiese cumplido con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 148 de la ley N° 18.883 -incorporado por la ley N° 21.050, publicada en el Diario Oficial el 7 de diciembre de 2017-, lo que a su entender sería exigible en atención a que la vacancia habría sido declarada por el referido instrumento desde el día 14 de diciembre de 2017, mismo día en que habría recibido la respectiva notificación. Asimismo, la interesada agrega que se habría vulnerado el principio de la confianza legítima que a su entender le resultaría aplicable, atendidas las continuas renovaciones a las cuales se habría sujetado su contrata. Requerida al efecto, la entidad edilicia manifestó que, verificado el cumplimiento de los requisitos legales, se determinó considerar la salud de la señora Morales Salazar incompatible con el desempeño de sus funciones, y que la fecha de la vacancia señalada el 14 de diciembre de 2017, correspondería a un error involuntario, lo que se habría rectificado mediante el decreto alcaldicio N° 3.831, de 2017, señalando como fecha de la vacancia el 4 de diciembre de la referida anualidad, por lo que no sería exigible el informe de la evaluación médica de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), requisito que habría sido incorporado con posterioridad a esa época, por la ley N° 21.050. Al respecto es necesario determinar si a la fecha en que el municipio decidió el cese de la ocurrente por salud incompatible se encontraba sujeto al requisito incorporado por la referida ley N° 21.050. Cabe señalar que conforme al inciso primero del artículo 148 de la ley N° 18.883, el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. A su vez, la ley N° 21.050 -publicada el 7 de diciembre de 2017-, incorporó un inciso tercero nuevo al citado artículo 148 de la ley N° 18.883, que dispone que “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”. Como puede advertirse, el legislador incorporó al procedimiento un trámite previo a la dictación del acto administrativo que se pronuncie declarando la salud incompatible, pues desde la publicación de la ley N° 21.050, el alcalde debe requerir el informe de la COMPIN para ejercer esa facultad. Puntualizado lo anterior, en la especie, mediante el decreto alcaldicio N° 3.555, de 4 de diciembre de 2017, el alcalde de la Municipalidad de Talcahuano hizo ejercicio de la facultad que le concede el citado artículo 148, inciso primero, declarando la salud incompatible de la señora Ingrid Morales, invocando como fundamento que aquella presentó 296 días de licencia médica por enfermedad común en el periodo pertinente. Ahora bien, el ejercicio de una potestad pública se rige por la normativa vigente al momento de dictarse el acto administrativo por el cual esta se expresa, y no por exigencias sobrevinientes incorporadas por leyes futuras. Asimismo, es dable señalar que la modificación legal de la especie no alteró la potestad del alcalde para declarar la salud incompatible de un funcionario, sino que solo agregó un requisito para su ejercicio, sin que haya alterado los efectos de la referida atribución. En el caso en estudio, se advierte que, a la época en que el alcalde ejerció la potestad de que se trata, esto es, la de declarar la salud incompatible de la recurrente, la ley no contemplaba el requisito de solicitar previamente a la COMPIN la evaluación de la servidora, por lo que dicho informe no resultaba pertinente conforme a la normativa vigente a esa data, sin que altere lo resuelto el hecho que la notificación de esa decisión se haya efectuado durante la vigencia de la nueva normativa. Por consiguiente, el alcalde de la Municipalidad de Talcahuano hizo uso de la facultad contenida en el artículo 148 de la ley N° 18.883, de acuerdo con la legislación imperante a la fecha de su ejercicio. Enseguida, respecto a la confianza legítima alegada por la ocurrente, es del caso recordar que conforme a la constante jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 22.766 y 85.700, ambos de 2016; y 14.243 y 6.400, ambos de 2018, las renovaciones reiteradas e ininterrumpidas de las contratas -desde la segunda al menos-, y que se extiendan por un periodo no inferior a dos años, generan en los empleados que se desempeñan sujetos a esa modalidad la confianza legítima de que tal práctica será reiterada en el futuro, de manera que para adoptar una decisión diversa es necesario que la autoridad emita un acto administrativo fundado. Pese a lo anterior, cabe recordar que la confianza legítima no impide el término de la contrata cuando operan otras causales de cese distintas de su no renovación, como ocurre con la declaración de vacancia por salud incompatible prevista en el artículo 148 de la ley N° 18.883 (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 33.999, de 2017, y 6.400, de 2018). En consecuencia, no se advierte irregularidad por parte de la Municipalidad de Talcahuano al declarar la salud de la señora Ingrid Morales Salazar incompatible con el desempeño de su empleo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República