Dictamen N° 2747/2020

N° 2.747 Fecha: 03-II-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Fundación Valídame, en representación de doña María Quiroga Espinoza, exdocente de la Municipalidad de Coquimbo, solicitando que respecto de la declaración de salud incompatible de que fue objeto dicha interesada, se aplique la modificación legal introducida por el artículo 64 de la ley N° 21.050, que, en síntesis, agrega un inciso tercero al artículo 148 de la ley N° 18.883, el cual determina que el alcalde, para poder declarar la salud de un servidor incompatible con su empleo, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez -COMPIN- la evaluación de ese funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud. Añade la entidad recurrente, que en razón a esta nueva norma, se debe reconsiderar el criterio expresado en el oficio N° 7.655, de 2017, de la Contraloría Regional de Coquimbo, y el dictamen N° 8.178, de 2017, de este origen, los cuales, en lo que interesa, concluyeron que la mera circunstancia de que se haya iniciado el trámite para obtener la declaración de salud irrecuperable, no impide que la autoridad declarare la salud incompatible del empleado respectivo. Requerido su parecer a la referida entidad edilicia, esta manifestó que la declaración de salud incompatible se habría ajustado a derecho. Como cuestión previa, cabe señalar que el alcalde de la Municipalidad de Coquimbo, mediante el decretó alcaldicio N° 2.569, del 1 de agosto de 2016, hizo uso de la facultad contenida en el artículo 148 de la ley N° 18.883, por remisión de la letra h) del artículo 72 de la ley N° 19.070, declarando la salud incompatible de doña María Quiroga Espinoza. En tal contexto, es necesario determinar si a la época en que el municipio decidió el cese de la persona individualizada, por salud incompatible, se encontraba sujeto al requisito señalado. Al efecto, es del caso señalar que el artículo 72 de la ley N° 19.070, establece que los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las causales que esta enumera. Luego, a la época de los hechos que motivan la presente consulta, dicha disposición, en su letra h), expresaba como causal de cese la salud irrecuperable o incompatible con el desempeño de la función en conformidad a lo dispuesto en la ley N° 18.883, referencia que se relacionaba con el artículo 148 de dicho texto legal. Enseguida, conforme al inciso primero de ese precepto, se dispone que el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. A su vez, la ley N° 21.050 -publicada el 7 de diciembre de 2017- incorporó un inciso tercero nuevo al citado artículo 148 de la ley N° 18.883, que dispone que “El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”. Sin embargo, se debe aclarar que a contar del 23 de mayo de 2018, la ley N° 21.093 modificó la letra h), del mencionado artículo 72, de tal forma que esta ya no hace referencia a la ley N° 18.883 para efectos del cese por salud incompatible, sino que determina que en la especie es necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 72 bis, disposición incorporada por el primer texto legal mencionado a la misma ley N° 19.070. Pues bien, el antedicho artículo 72 bis, en similares términos al artículo 148 de la ley N° 18.883, prescribe que el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haber hecho uso de licencias médicas en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. A continuación, el inciso tercero del mismo artículo 72 bis prescribe -así como lo hace el citado inciso tercero del artículo 148 de la ley N° 18.883-, que el alcalde, para ejercer la aludida facultad, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del profesional docente respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo. Ahora bien, el ejercicio de una potestad pública se rige por la normativa vigente al momento de dictarse el acto administrativo por el cual esta se expresa, y no por exigencias sobrevinientes incorporadas por leyes futuras. Asimismo, es dable señalar que la modificación legal de la especie no alteró la potestad del alcalde para declarar la salud incompatible de un funcionario, sino que solo agregó un requisito para su ejercicio, sin que haya alterado los efectos de la referida atribución. En dicho contexto, a la época en que el alcalde de la Municipalidad de Coquimbo ejerció la potestad de declarar la salud incompatible de la ocurrente, esto es, el 1 de agosto de 2016, la ley no contemplaba el requisito de solicitar a la COMPIN la evaluación de la servidora, por lo que se ajustó a derecho que la referida superioridad edilicia tomara dicha decisión sin contar con ese informe, el que no resultaba pertinente conforme a la normativa vigente a esa data. Luego, respecto a la fecha en que la causal de cese en estudio generó sus efectos, cabe señalar que pese a que no consta la data específica de su notificación -como señalara el oficio N° 7.190, de 2017, de la Contraloría Regional de Coquimbo-, en los hechos doña María Quiroga Espinoza tomó conocimiento de tal decisión al menos desde el 2 de octubre de 2017 -data en que ingresó una presentación ante la referida Oficina Regional consultando sobre la procedencia de su desvinculación-, época desde la cual se desvinculó de la Municipalidad de Coquimbo, dejando de prestar servicios para esa entidad edilicia, por lo que no cabe sino concluir que los efectos de la medida en cuestión se materializaron a partir de dicha fecha. En consecuencia, la Municipalidad de Coquimbo deberá regularizar el pago de remuneraciones de doña María Quiroga Espinoza, al 2 de octubre de 2017, de lo que deberá informar documentalmente a la Contraloría Regional de Coquimbo, en el plazo de 15 días hábiles contados desde la recepción de este pronunciamiento. Reconsidérase, en lo pertinente, el oficio N° 7.190, de 2017, de la Contraloría Regional de Coquimbo. Ahora bien, en cuanto a la solicitud de reconsideración del criterio contenido en el dictamen N° 8.178, de 2017, de este origen, y el oficio N° 7.655, de 2017, de la aludida sede regional, cabe señalar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en esos pronunciamientos, entre otros, ha concluido que haber solicitado la declaración de salud irrecuperable no basta para impedir que la autoridad haga uso de la facultad de declarar la salud incompatible, toda vez que esta última solamente se encuentra limitada por el hecho que haya mediado la pertinente declaración de salud irrecuperable emitida por la autoridad de salud competente, no pudiendo extenderse su aplicación a una circunstancia no prevista en los referidos cuerpos legales, como sería el haber iniciado los trámites para aquello. En tal sentido, la declaración de vacancia por salud incompatible no resulta válida cuando se ha reconocido la salud irrecuperable del servidor a contar de una fecha anterior a aquella, por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico los diversos sistemas de seguridad social protegen los estados de invalidez, haciendo prevalecer dicha causal, por sobre la cuestionada declaración de salud incompatible. Dado lo anterior, la ley N° 21.050, que modificó el artículo 148 de la ley N° 18.883, y la ley N° 21.093 que incorporó un artículo 72 bis a la ley 19.070, únicamente introdujeron desde la fecha de publicación de estos textos legales -esto es, el 7 de diciembre de 2017, el primero, y el 23 de mayo de 2018, el segundo-, una nueva exigencia a la facultad de la autoridad de declarar la vacancia del cargo por salud incompatible de quien lo sirve, a saber, el deber de solicitar previamente a la COMPIN respectiva que se pronuncie acerca de la irrecuperabilidad de la salud del empleado, conforme con lo sostenido en el dictamen N° 17.351, de 2018, de este origen. Agrega dicho pronunciamiento que, en atención a lo expuesto, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo, y resolver la vacancia de este por esa causal. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente declarar la referida incompatibilidad. Por lo tanto, contrariamente a como lo entiende la entidad recurrente, esta nueva normativa resuelve una situación distinta al criterio expuesto en los pronunciamientos impugnados, y nada dice respecto del hecho de haberse iniciado el trámite para obtener la declaración de salud irrecuperable, así como tampoco es factible colegir a partir de esos textos legales que esa sola circunstancia impida a la autoridad declarar la salud incompatible de un empleado, sino que, como se dijo, aquellas normas añaden una nueva exigencia a esta facultad de la superioridad. En consecuencia, y no habiéndose aportado alegaciones que permitan variar el criterio en comento, se rechaza la solicitud de reconsideración del dictamen N° 8.178, de 2017 de esta procedencia, y del oficio N° 7.655, de 2017, de la Contraloría Regional de Coquimbo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República