Dictamen N° 8178/2017

N° 8.178 Fecha: 10-III-2017 La Municipalidad de Casablanca solicita la reconsideración del oficio N° 416, de 2016, de la Contraloría Regional de Valparaíso, el cual consignó que en el evento que el decreto alcaldicio N° 4.758, de 2015 -que ordenaba el cese en sus funciones de doña Ana Rojas Guajardo por salud incompatible con el cargo que servía-, hubiese sido notificado después que la interesada requiriera a la entidad de salud pertinente que se calificara su invalidez, tal desvinculación no se habría ajustado a derecho. Dicho ente edilicio sostiene que, de acuerdo al dictamen N° 94.187, de 2014, de este origen, el inicio de los trámites de invalidez y jubilación no impide declarar la vacancia del cargo por salud incompatible si no ha mediado la declaración de irrecuperabilidad por parte del órgano competente. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 148 de la ley N° 18.883 dispone que “El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”. Al respecto, es dable destacar que, tal como se ha manifestado en los dictámenes N°s. 25.444, de 2013 y 72.774, de 2015, de este origen, la facultad de declarar la salud incompatible con el desempeño del cargo, se encuentra limitada, únicamente, por el hecho que haya mediado una declaración de salud irrecuperable. Luego, el artículo 149, inciso primero, del texto legal indicado prevé que “Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario éste deberá retirarse de la municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo”. Agrega el inciso segundo de tal disposición, que “A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de la municipalidad”. Al respecto, cabe consignar que los artículos 151 y 152 de la ley N° 18.834 replican en similares términos la recién reseñada preceptiva. En este contexto, conviene precisar que para que se perfeccione la causal de declaración de vacancia del cargo por salud irrecuperable, es necesaria la existencia de un acto administrativo de la autoridad alcaldicia que así lo indique y que transcurra el plazo de seis meses a que alude el mencionado artículo 149, el que se computa a partir de la data en que aquel instrumento le sea notificado al interesado por el municipio respectivo. Asimismo, es útil mencionar que, conforme con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 51 de la ley N° 19.880, los decretos alcaldicios producen efectos jurídicos a contar de su notificación a los interesados (aplica dictamen N° 44.771, de 2015). Ahora bien, en el caso de que se trata se advierte que la interesada fue cesada en su cargo mediante el anotado decreto N° 4.758, de 14 de octubre de 2015, siendo notificada de tal decisión por carta certificada de 6 de noviembre de ese año. Además, que el 3 de noviembre de igual anualidad la señora Rojas Guajardo habría iniciado los trámites para solicitar la declaración de salud irrecuperable. Al respecto, procede consignar que esta última circunstancia no basta para impedir que la autoridad haga uso de la facultad de declarar la salud incompatible con el desempeño del cargo, toda vez que esta declaración solamente se encuentra limitada por el hecho que haya mediado la pertinente ‘declaración de salud irrecuperable’ emitida por la autoridad de salud competente, no pudiendo extenderse su aplicación a una circunstancia no prevista en el referido cuerpo legal, como sería el haber iniciado los trámites para aquello (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 72.803, de 2009 y 18.085, de 2014). No obstante, en la especie aparece que con fecha 17 de febrero de 2016, esto es, con posterioridad a la declaración de salud incompatible con el cargo, la Comisión Médica de la Región Viña del Mar de la Superintendencia de Pensiones emitió el dictamen por medio del cual se declaró la invalidez definitiva total de la afectada, a contar del 4 de noviembre de 2015, esto es, con anterioridad a la total tramitación del decreto N° 4.758, de esa anualidad. Sobre lo anterior, conviene precisar que la declaración de vacancia por ‘salud incompatible’ no resulta válida cuando se ha reconocido la ‘salud irrecuperable’ del servidor a contar de una fecha anterior a tal cese -como acontece en la especie-, por cuanto dentro de nuestro ordenamiento jurídico, los diversos sistemas de seguridad social protegen los estados de invalidez, haciendo prevalecer dicha causal, en la situación de que se trata, por sobre la cuestionada declaración de salud incompatible. Consecuente con lo expuesto, la autoridad deberá adoptar las medidas tendientes a regularizar la situación de la interesada, dictando para tal efecto un acto administrativo en que, por una parte, se deje sin efecto el aludido decreto alcaldicio N° 4.758 y, por otra, modifique la causal de cese de funciones, reconociéndole el derecho establecido en el consignado artículo 149, enterando la totalidad de los estipendios que le corresponden a contar de la fecha en que se notifique a la servidora el dictamen que declaró irrecuperable su salud (aplica criterio manifestado en los dictámenes N°s. 66.618, de 2009 y 34.211, de 2013, entre otros). Asimismo, y dado que la afectada fue alejada del servicio a contar del 9 de noviembre de 2015 -como consecuencia de la notificación de su cese por salud incompatible-, también tiene derecho al pago de las remuneraciones del periodo comprendido entre esta última data y la fecha de notificación aludida en el párrafo precedente, toda vez que en armonía con el criterio contenido en el dictamen N° 93.926, de 2014, de esta procedencia, dicha desvinculación constituyó para aquella funcionaria una causa de fuerza mayor que no le es imputable. Por otra parte, respecto del reclamo planteado por la señora Rojas Guajardo con ocasión del oficio en cuestión, relativo al no pago de las remuneraciones correspondientes a los días habidos entre el 15 de octubre y el 9 de noviembre de 2015 -fecha de notificación de su cese-, es útil puntualizar que la señalada municipalidad comunicó que procedería al pago de dichos haberes durante el mes de diciembre de ese año. Finalmente, corresponde que el municipio de que se trata informe a la Contraloría Regional de Valparaíso, en el plazo de 20 días, las medidas adoptadas en relación a la situación en examen. En mérito de lo manifestado, reconsidérese el aludido oficio N° 416, de 2016, de la mencionada Sede Regional y, en lo pertinente, los dictámenes N°s. 32.079, de 1996; 52.506, de 2006; 48.742, de 2009; 69.879, de 2010; 13.255, de 2011; 25.016, de 2013; 70.957, de 2015, todos de esta Contraloría General, y toda otra jurisprudencia en contrario sobre la materia, en cuanto a que el inicio de los trámites para obtener una declaración de irrecuperabilidad no obsta al ejercicio de la facultad que posee la respectiva autoridad de declarar la correspondiente salud incompatible. A su vez, reconsidérense los dictámenes N°s. 28.114, de 2009; 35.662, de 2014 y 7.225, de 2016, de este origen, y toda otra jurisprudencia en contrario sobre la materia, en lo que dice relación a la fecha desde la cual se debe computar el plazo de seis meses que tiene un funcionario para retirarse de la institución en virtud de una declaración de salud irrecuperable. Transcríbase a doña Ana Rojas Guajardo. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República