Dictamen N° 27585/2018

N° 27.585 Fecha: 07-XI-2018 Se ha remitido a esta Contraloría General, para su toma de razón, el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2018, del Ministerio de Hacienda, que establece el Estatuto de Personal de carácter especial de la Comisión para el Mercado Financiero. Como cuestión previa, corresponde señalar que el documento en análisis ha sido emitido en ejercicio de la potestad delegada contenida en el N° 2 del artículo cuarto transitorio de la ley N° 21.000, que creó la Comisión para el Mercado Financiero, en adelante la Comisión, en cuanto faculta al Presidente de la República para que dentro del plazo de un año, contado desde la fecha de publicación de dicho texto legal, establezca, mediante decreto con fuerza de ley expedido a través del Ministerio de Hacienda, las normas necesarias para fijar el estatuto de personal de carácter especial de la Comisión para el Mercado Financiero, de conformidad con las condiciones que dicha disposición prevé. Pues bien, cumple consignar que, luego de efectuado el examen respectivo, este Órgano de Control no ha dado curso al acto en trámite, conforme a lo prescrito en los artículos 64, inciso sexto, y 99, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, según los cuales debe representar los decretos con fuerza de ley cuando sean contrarios a la Carta Fundamental o excedan o contravengan la ley delegatoria. En este punto conviene añadir que conforme al criterio contenido en el dictamen N° 55.835, de 2016, por entender que exceden o son contrarias a la ley delegatoria, se debe representar toda norma del decreto con fuerza de ley que sea contradictoria con otra del mismo texto, en tanto no constituye una norma que proporcione una regulación efectiva y eficaz en cumplimiento de la delegación legislativa. En ese contexto, se representa el acto en análisis por las siguientes consideraciones: 1) Si bien el inciso primero del artículo 26, contenido en el artículo primero de la aludida ley N° 21.000, dispone que en lo no previsto en el estatuto de personal de carácter especial de que se trata o en dicho cuerpo legal, regirá, como legislación supletoria, el Código del Trabajo, el N° 2 de su artículo cuarto transitorio precisa que el decreto con fuerza de ley en estudio podrá establecer las materias que se regirán por la norma supletoria a que se refiere el citado artículo 26, lo que efectúa el artículo 1° del instrumento en análisis, al prescribir que solo serán aplicables supletoriamente los artículos 66 y 66 ter del señalado código y los que integran su Título II del Libro II. En ese orden de consideraciones, no corresponde que en el decreto con fuerza de ley de que se trata se incorporen, además, preceptos que excluyan la aplicación de determinadas normas del Código del Trabajo, tal como lo hacen sus artículos 28, 61 y 63, inciso primero. 2) Resulta improcedente lo dispuesto por el inciso final del artículo 4°, que faculta al Presidente de la Comisión para contratar excepcionalmente personal que no cumpla con los requisitos exigidos para el desempeño de un cargo, con la limitación y condiciones que indica, toda vez que no se advierte fundamento que posibilite efectuar una distinción en dichos términos. 3) De conformidad con el inciso segundo del artículo 9°, si el postulante seleccionado no se presenta el día en que se le indique para dar comienzo a sus funciones, el Presidente de la Comisión podrá nombrar a alguno de los otros postulantes propuestos, lo que resulta inconsistente con lo previsto en el artículo 10 del acto del asunto, según el cual “Si el funcionario no asumiere sus labores dentro de tercer día, contados desde la fecha señalada, el ingreso a la institución quedará sin efecto por el solo ministerio de la ley”, por lo que ambas disposiciones deberán armonizarse. 4) El artículo 30, inciso primero, solo regula la declaración de irrecuperabilidad de los funcionarios afiliados a una Administradora de Fondos de Pensiones, omitiendo el tratamiento para aquellos que se encuentran afectos a los regímenes de previsión a que se refiere el decreto ley N° 3.501, de 1980, que fijó un nuevo sistema de cotizaciones para los afiliados a las ex cajas de previsión, actualmente fusionadas en el Instituto de Previsión Social. 5) No procede que la promoción de los funcionarios quede sujeta a la sola voluntad de la respectiva jefatura, conforme se aprecia de lo previsto en el inciso primero del artículo 34, toda vez que aquello no constituye un mecanismo apto para resguardar la garantía contemplada en el artículo 19, N° 2°, de la Constitución Política, que impide a la autoridad establecer diferencias arbitrarias. 6) Tampoco corresponde que el artículo 58, letra b), entregue la regulación de la causal que ella contempla a un reglamento, ya que según el artículo 60 del acto en estudio, dicha materia se rige por lo dispuesto en los artículos 151 y 152 de la ley N° 18.834. 7) No procede que la falta a la probidad esté establecida como causal de terminación de la relación laboral en dos literales diversos del artículo 58 del decreto con fuerza de ley en examen, cuales son, la letra h) y la letra m), que hace referencia a la destitución conforme a lo dispuesto por el artículo 125 de la ley N° 18.834. 8)No se advierte, respecto de los literales i), j), k) y l) del mencionado artículo 58 -que prevén causales de término de la relación laboral imputables al funcionario-, el establecimiento de una investigación destinada a acreditar la ocurrencia los hechos constitutivos de las mismas, lo que no asegura el derecho al debido proceso de los servidores afectados, vulnerando la garantía contemplada en el artículo 19, N° 3, de la Constitución Política. 9) La expresión “altos Directivos”, consignada en el artículo 58, letra n), del instrumento en examen no es procedente por ambigua, ya que parece aludir a una subcategoría de directivos, la que no se encuentra prevista en la ley N° 21.000. 10) Lo expresado en la primera parte del inciso segundo del artículo 62 del acto en análisis, referido a la comunicación al funcionario que cesa en sus labores en la Comisión por las causales que indica, no es acorde, respecto de la apuntada letra b) de su artículo 58, con el artículo 152 de la referida ley N° 18.834 -aplicable en este caso-, en el sentido que el funcionario debe retirarse de la Administración dentro del plazo de seis meses contado desde la fecha en que se le notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad, por lo que la norma objetada deberá efectuar la precisión antes anotada. 11) Asimismo, la primera parte del inciso segundo del anotado artículo 62, en cuanto dispone que la comunicación al servidor afectado de la terminación de la relación laboral por alguna de las causales señaladas en las letras i), j), k) y l) se entregará o deberá enviarse dentro de los 3 días hábiles siguientes al de la separación de aquel, vulnera el derecho de todo funcionario a un justo y racional procedimiento, consagrado en el artículo 19, N° 3, de la Constitución Política. Finalmente, en lo formal, cumple manifestar que el decreto con fuerza de ley sometido al trámite de toma de razón presenta las siguientes observaciones, que deberán ser subsanadas: 1) El Título II del Libro II del Código del Trabajo a que hace alusión el artículo 1° del acto en estudio se denomina “De la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar”, y no como erróneamente se indica en dicha disposición. 2) No procede la utilización del término “contratados”, prevista en el inciso séptimo del artículo 4°, toda vez que esa denominación es propia de empleados cuyo vínculo con la administración es el contrato de trabajo o personas que prestan sus servicios sobre la base de honorarios, y no de los funcionarios en calidad de contrata, a que tal norma se refiere. 3) Cabe advertir que en el artículo 4°, inciso noveno, se debe indicar que el artículo 27 a que hace alusión dicho precepto, corresponde al artículo primero de la precitada ley N° 21.000. 4) En el artículo 32 se ha omitido la coma a continuación de la expresión “sobreviviente”. 5) En el artículo 33 del acto en examen se debe indicar que el artículo 20 a que hace alusión dicho precepto corresponde al artículo primero de la precitada ley N° 21.000. 6) En el artículo 36 debe sustituirse la palabra “cumplen” por “cumplan”. 7) No obstante que el artículo 2° del artículo primero de la ley N° 21.000 establece la aplicación supletoria de la ley N° 18.575 para la Comisión y su personal, es procedente agregar, en el artículo 55 del documento en examen, la referencia al artículo 56 de la apuntada ley N° 18.575, toda vez que dicha disposición consagra las incompatibilidades a que alude el artículo 55 que se objeta. 8) La causal de terminación de la relación laboral que establece la letra b) del artículo 58, al consignar la denominación “enfermedad irrecuperable”, no se ajusta a lo previsto por el artículo 60, el que a su vez se remite a los artículos 151 y 152 de la ley N° 18.834, acorde con los cuales la expresión apropiada es “salud irrecuperable”. 9) En el artículo 64, inciso primero, se debe modificar la palabra “señalas” por “señaladas”. 10) No corresponde el tratamiento de indemnización, que efectúa el inciso cuarto del artículo 64, al beneficio que reciben los funcionarios con ocasión de la anotada causal de cese que establece la letra b) del artículo 58, por ser éste ajeno a esa naturaleza. 11) En el artículo 64, inciso quinto, se debe reemplazar la expresión “ley” por “Estatuto”, toda vez que el acto en estudio no reviste aquella naturaleza. 12) La expresión “Superintendencia de Valores y Seguros” que contempla el enunciado del artículo segundo transitorio debe ser reemplazada por “Comisión para el Mercado Financiero”, atendido que conforme lo establece el decreto con fuerza de ley N° 10, de 2017, del Ministerio de Hacienda -que fijó la fecha de entrada en funcionamiento de la Comisión para el Mercado Financiero y la fecha de supresión de la Superintendencia de Valores y Seguros-, la indicada Comisión entró en funcionamiento el 14 de diciembre de 2017. 13) En consideración a lo anterior, deberá reemplazarse la expresión “Superintendencia de Valores y Seguros” indicada en la letra a) del precitado artículo segundo transitorio del acto en estudio, por “Superintendencia de Valores y Seguros y en la Comisión para el Mercado Financiero”. 14) Del mismo modo, debe sustituirse la expresión “Superintendencia de Valores y Seguros” contemplada en la letra b) del referido artículo segundo transitorio, por “Superintendencia de Valores y Seguros o a la Comisión para el Mercado Financiero”. 15) En el inciso tercero del anotado artículo segundo transitorio deberá modificarse la frase “Superintendencia de Valores y Seguros” por “Comisión para el Mercado Financiero”, en atención a lo señalado en el N° 12 del presente oficio. En virtud de las consideraciones expuestas, se representa el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2018, del Ministerio de Hacienda. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República