Dictamen N° 2783/2020

N° 2.783 Fecha: 03-II-2020 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Comando de Personal de la Fuerza Aérea de Chile, solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia del pago de la gratificación efectiva de piloto, establecida en el artículo 189, letra h), del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, al personal femenino del Escalafón del Aire en posesión del título de Piloto de Guerra, con el grado de Comandante de Escuadrilla, que se encuentra con descanso postnatal y permiso postnatal parental, dejando de desempeñar en forma efectiva y principal su especialidad. En relación con el tema, el recurrente estima necesario revisar la interpretación de la Norma Administrativa N° NA-RH-2013-013, denominada “Gratificación Efectiva de Piloto (GEP) y Especialidades de Montaña, Comandos y Buzos”, aprobada por resolución (C.P.) N° E (P) 2752/7581, de 2014, del Comando de Personal de la Fuerza Aérea de Chile, que en su párrafo VII, Instrucciones Generales, letra B, establece como causal de cese de la señalada gratificación efectiva de piloto, entre otras, el hecho que el personal se encuentre haciendo uso de descanso postnatal y permiso postnatal parental. Requeridas sobre la materia, tanto la Dirección de Presupuestos como la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas informaron que la funcionaria que se encuentre en la hipótesis planteada tendría derecho a percibir la gratificación efectiva de piloto, por las razones que exponen. Sobre el particular, el artículo 3°, letra h), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional -Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas-, define remuneración como cualquier contraprestación en dinero que el personal tenga derecho a percibir en razón de su empleo, tales como, sueldo base, sobresueldo, sueldo superior, gratificación o asignación de zona. El artículo 189 del recién citado Estatuto establece el derecho a las gratificaciones que indica, disponiendo su letra h) la gratificación efectiva de piloto que percibirá el personal de grado teniente a teniente coronel en el Ejército y su equivalente en la Armada y Fuerza Aérea, que se encontrare en posesión del título de Piloto de Ejército o de Aviación Naval o de Piloto de Guerra y que desempeñare en forma efectiva y principal esta especialidad. Dicha gratificación asciende al 50% del sueldo base en posesión, es decir, de su sueldo base y el sueldo superior. Luego, su artículo 209, inciso segundo, prescribe que el personal tendrá derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemple su sistema legal de previsión y de seguridad social, y de protección a la maternidad establecidas en la ley. En tanto, su artículo 229, letra d), agrega que el personal femenino tiene derecho a licencia médica, de conformidad con las normas sobre protección de la maternidad. Por su parte, el inciso primero del artículo 194, ubicado en el Título II del Libro II del Código del Trabajo, prescribe que la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones de ese título y quedan sujetos a ellas los servicios y entidades que señala, entre las cuales se comprende a las Fuerzas Armadas. Dentro de los beneficios del mencionado título está el descanso de maternidad y el permiso postnatal parental a continuación del período postnatal. A su vez, el artículo 89 de la ley N° 18.834, Estatuto Administrativo, aplicable en la especie, dispone que todo funcionario tendrá derecho, en lo que interesa, a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley y de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. Luego, su artículo 111 establece que el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones durante el período de permiso postnatal parental regulado en el artículo 197 bis del Código del Trabajo. Además, debe tenerse en cuenta que con la entrada en vigencia de la ley N° 20.891, durante el descanso de maternidad por pre y postnatal, y en el caso de uso del permiso postnatal parental, la funcionaria tiene derecho a que se le mantengan el total de sus remuneraciones. Al respecto, las normas de protección a la maternidad constituyen un conjunto de derechos integrantes de la Seguridad Social, que además de su reconocimiento expreso en el Título II, Libro II, del Código del Trabajo, han sido recogidas en tratados internacionales ratificados por Chile, como acontece con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por Chile y promulgado a través del decreto N° 326, de 1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, el que en su artículo 9 dispone que los Estados partes reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, precisando en su artículo 10, N° 2, el reconocimiento especial de protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto, debiendo concederles a las que trabajen, licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. En ese mismo sentido se adoptó el Convenio N° 103 de la OIT, sobre la protección de la maternidad (aplica dictamen N° 28.228, de 2019). Acorde lo anterior, la protección a la maternidad debe ser entendida de manera amplia, la cual incluye la protección a las remuneraciones, lo que implica que la funcionaria tiene derecho a conservar aquellas contraprestaciones en dinero que percibe en razón de su empleo o función, pagadas habitual y permanentemente. En esa línea de razonamiento, se descartan las contraprestaciones que no poseen dicha calidad, esto es, las eventuales o accidentales y las afectas a fines determinados. Dentro de estas últimas están la asignación familiar, los viáticos, la asignación por cambio de residencia, así como cualquier otra suma percibida eventual o accidentalmente (aplica dictámenes N°s. 39.193, de 2000 y 25.461, de 2002). En consecuencia, en armonía con la normativa señalada -en especial la de protección a la maternidad-, cabe concluir que la gratificación efectiva de piloto por la que se consulta, forma parte de la remuneración de los funcionarios de la Fuerza Aérea de Chile que cumplen con los requisitos para su otorgamiento, por lo que la funcionaria que recibe el referido estipendio asignado al empleo o función que desempeña de manera habitual y permanente, debe continuar percibiéndolo mientras se encuentre con descanso pre y postnatal y durante el período de permiso postnatal parental. En ese contexto, la anotada norma administrativa sobre “Gratificación Efectiva de Piloto (GEP) y Especialidades de Montaña, Comandos y Buzos”, debe ser corregida en el sentido de que no puede constituir una causal de cese del beneficio en examen el hecho de encontrarse la funcionaria haciendo uso de descanso de maternidad o del descanso postnatal parental. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República