Dictamen N° 28228/2019

N° 28.228 Fecha: 30-X-2019 Se ha efectuado una presentación bajo reserva de identidad a través de la cual una funcionaria de la Fuerza Aérea de Chile consulta por la aplicación y resguardo de los derechos de protección a la maternidad durante el estado de emergencia, toda vez que, según señala, a madres con hijos menores de dos años que se desempeñan en esa repartición se les habría instruido trabajar más allá de sus jornadas habituales, incluso fines de semana, no contando con salas cunas durante dichos lapsos. Además, según expone, se les habría indicado que atendido el régimen de excepción no rigen las normas de fuero maternal. Sobre el particular, se han recibido los informes solicitados a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas y a la Defensoría de la Niñez. Requerida la Fuerza Aérea de Chile, manifiesta que no ha tomado conocimiento de que en sus unidades se haya instruido a sus funcionarias trabajar vulnerando sus derechos maternales, y que si ello ocurre, adoptará las medidas necesarias para que se respeten. Al respecto, cabe señalar que el artículo 39 de la Constitución Política consigna que el ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución asegura a todas las personas sólo puede ser afectado bajo las siguientes situaciones de excepción: guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y calamidad pública, cuando afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado. En tanto, su artículo 42, establece que el estado de emergencia, en caso de grave alteración del orden público o de grave daño para la seguridad de la Nación, lo declarará el Presidente de la República, determinando las zonas afectadas por dichas circunstancias, el que no podrá extenderse por más de quince días, sin perjuicio de que se pueda prorrogar por igual período. Seguidamente, el artículo 43 de la carta fundamental consigna qué derechos se pueden restringir durante los distintos estados de excepción constitucional. En su inciso final previene que por “la declaración del estado de emergencia, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión”. A continuación, su artículo 44 dispone que una ley orgánica constitucional regulará los estados de excepción, su declaración y la aplicación de las medidas legales y administrativas que procediera adoptar bajo aquéllos. Añade que dicha ley no podrá afectar las competencias y el funcionamiento de los órganos constitucionales ni los derechos e inmunidades de sus respectivos titulares. Por otra parte, en lo que respecta a las normas de protección a la maternidad, es del caso manifestar que estas constituyen un conjunto de derechos integrantes de la Seguridad Social, que además de su reconocimiento expreso en el Título II, Libro II, del Código del Trabajo, han sido recogidas en tratados internacionales ratificados por Chile, como acontece con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por Chile y promulgado a través del decreto N° 326, de 1989, del Ministerio de Relaciones Exteriores-, el que en su artículo 9 dispone que los Estados partes reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, precisando en su artículo 10, N° 2, el reconocimiento especial de protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto, debiendo concederles a las que trabajen, licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. En ese mismo sentido se adoptó el Convenio N° 103 de la OIT, sobre la protección de la maternidad. Dentro de los derechos en análisis se encuentran todos los señalados en el precitado apartado del Código del Trabajo, tales como, los relacionados con el descanso de maternidad, derecho a la prestación de sala cuna, alimentación, fuero maternal, entre otros, los que por expresa disposición del artículo 194 de ese ordenamiento legal se han extendido a las funcionarias públicas, entre las cuales se encuentran las servidoras de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública y que, por lo demás, han sido reconocidos expresamente en la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, en sus dictámenes N°s 9.771, de 2014; 20.921, de 2018 y 1.751, de 2019. Pues bien, del marco normativo expuesto se desprende que durante la vigencia de un estado de emergencia constitucional no se pueden restringir derechos y libertades diferentes a los que digan relación con los de locomoción y de reunión. Por consiguiente, resultan totalmente aplicables todas las normas de protección a la maternidad, entre las que se incluye el fuero maternal, las que por lo demás, como integrantes de la Seguridad Social están resguardadas por el artículo 19 N° 18 de la Constitución Política, que garantiza, precisamente, el derecho a la Seguridad Social. Bajo tal entendido, corresponde manifestar que las especiales atribuciones y normativa que le es aplicable al personal de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, en cumplimiento de las funciones que se les asigna con ocasión de un estado de emergencia, no pueden implicar el menoscabo de los derechos de protección a la maternidad de su dotación femenina, lo que hace necesario adoptar todas aquellas medidas que concilien tales labores con el ejercicio de dichos derechos maternales. En tal sentido, la autoridad pertinente debe excluir a las mujeres embarazadas de esas reparticiones de todas aquellas actividades que pongan en riesgo su estado de gravidez. Asimismo, las respectivas jefaturas pueden establecer criterios diferenciados a la hora de fijar la distribución de la carga laboral, tales como excluir a las funcionarias con hijos menores de dos años de aquellos turnos de trabajo que sean incompatibles con el ejercicio de tales beneficios, o limitarlos a una cantidad de horas que los posibiliten, así como también cualquier otra medida que se estime conveniente, cuya finalidad sea el debido resguardo de éstos. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República