Dictamen N° 2793/2009

N° 2.793 Fecha: 20-I-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Copiapó, solicitando la aclaración del dictamen N° 50.185, de 2007, de este Organismo de Control, que se pronunció sobre la situación de la Directora del Servicio de Salud Atacama y Concejal de dicha entidad edilicia, doña Anita Quiroga Araya. En síntesis, el municipio requirente plantea sus dudas en relación con el carácter vinculante de las conclusiones contenidas en el referido oficio -que declaran que el cargo de alta dirección pública de que es titular la señora Quiroga Araya es incompatible con el de elección popular que la misma desempeña-, siendo necesario, a su juicio, que esta Entidad de Fiscalización determine si dichas conclusiones son obligatorias para el Concejo Municipal e implican que éste debe aceptar la renuncia presentada por la concejal aludida, o si más bien, se encuentran dirigidas a la autoridad administrativa que dispuso su nombramiento, a fin de que sea ésta quién supere dicha incompatibilidad. En este sentido, hace presente que la señora Quiroga Araya ha presentado ya su renuncia al cargo de concejal en dos oportunidades -la segunda de ellas, en razón de la incompatibilidad que le afectaría-, siendo rechazada, en ambas ocasiones, por la unanimidad del concejo, por ser ésta una atribución exclusiva del mismo. Sobre la materia y como cuestión previa, cabe recordar que, mediante el citado dictamen N° 50.185, de 2007 -que no acogió la solicitud de reconsideración presentada por la señora Quiroga Araya respecto de un anterior pronunciamiento sobre la materia, el dictamen N° 44.902, de 2006, manteniendo el criterio sustentado en el mismo-, se señaló, en lo que interesa, que un funcionario que desempeña un cargo afecto al Sistema de Alta Dirección Pública no puede ejercer otra función remunerada, por lo que el cargo de Directora del Servicio de Salud Atacama de que es titular la señora Quiroga Araya, es incompatible con el de Concejal que la misma desempeña, en forma paralela. Lo anterior, por cuanto el artículo sexagésimo sexto de la ley N° 19.882 -que regula la nueva política de personal de los funcionarios públicos que indica-, señala que los cargos de altos directivos públicos deben desempeñarse con dedicación exclusiva y estarán sujetos a las prohibiciones e incompatibilidades establecidas en el artículo 1° de la ley N° 19.863 -que establece normas sobre administración presupuestaria y de personal-, el cual dispone que la asignación que esta norma regula es incompatible con la percepción de cualquier emolumento, pago o beneficio económico de origen privado o público, distinto de los que contemplan los respectivos regímenes de remuneraciones, con las excepciones que indica, las que, por tanto, lo son también respecto de la obligación de dedicación exclusiva. En virtud de lo expuesto, el pronunciamiento cuya aclaración se solicita concluyó -en lo que interesa-, que un concejal no puede ser designado en un empleo de alta dirección pública, atendido, por una parte, a que la ejecución de las labores que le impone el cargo de elección popular importa vulnerar la obligación de dedicación exclusiva a que se encuentran afectos los altos directivos públicos; y por otra, a que la asignación que le corresponde al cargo de Director de Servicio de Salud, resulta incompatible con la dieta a que tienen derecho los concejales, por no encontrarse ésta entre los casos previstos en el inciso quinto del citado artículo 1 ° de la ley N° 19.863, únicas excepciones a la regla general de la incompatibilidad de remuneraciones que dicha norma prevé. Ahora bien, en relación con la situación planteada en la especie, esto es, si las conclusiones contenidas en el dictamen N° 50.185, de 2007 -en específico, aquélla planteada precedentemente­ obligan al concejo municipal a aceptar la renuncia presentada por la señora Quiroga Araya al cargo de concejal, resulta útil recordar que, según ya se ha precisado, el referido oficio no se pronunció respecto de las incompatibilidades que pueden afectar la función de concejal, sino acerca de la que afecta a los cargos de alta dirección pública, habida cuenta que las causales de incompatibilidad de dicho cargo de elección popular, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 77 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, deben ser declaradas por el tribunal electoral regional respectivo, por lo que, en relación con esta causal de cesación en el cargo, no corresponde que esta Entidad de Fiscalización emita un pronunciamiento. En este mismo orden de ideas, y en cuanto a la renuncia de la concejal señora Quiroga Araya por la que se consulta, es necesario tener presente lo dispuesto en la letra b) del artículo 76 de la citada ley N° 18.695, que establece -en lo que interesa-, que los concejales cesarán en el ejercicio de sus cargos, en caso de renuncia por motivos justificados, aceptada por el concejo, en tanto, la letra e) del artículo 79 del mismo cuerpo legal, señala que corresponde al concejo pronunciarse respecto de los motivos de renuncia al cargo de concejal. Así entonces, es posible sostener que las incompatibilidades que pudieren afectar a un concejal, sólo pueden ser declaradas. por el tribunal electoral regional respectivo, mientras que, corresponde exclusivamente al concejo municipal calificar los fundamentos que sirven de base a la renuncia de los concejales, como asimismo, aceptar o rechazar tal dimisión. En consecuencia, lo dispuesto por el dictamen N° 50.185, de 2007, no constituye un imperativo por sí mismo que obligue al Concejo de la Municipalidad de Copiapó a aceptar la renuncia presentada por la concejal afectada, pues, por una parte, no determinó una incompatibilidad de la misma en el desempeño del cargo que ejerce al interior del aludido municipio; y, por otra, los motivos en los que dicha dimisión se base corresponde que sean calificados por el referido cuerpo colegiado. Situación distinta ocurre con la incompatibilidad que afecta a la señora Quiroga Araya en su calidad de Directora del Servicio de Salud Atacama, pues como ya se ha señalado a lo largo del presente oficio, el dictamen cuya aclaración se solicita sí determinó expresamente que el cargo de alta dirección pública de que la misma es titular, no puede ejercerse conjuntamente con otra función remunerada, en particular, con el cargo de concejal. En este contexto, cabe tener presente que, de acuerdo a lo expresado -entre otros- a través del dictamen N° 60.442, de 2005, los informes jurídicos emitidos por este Organismo de Control, que contienen una opinión y un juicio declarativo sobre la correcta aplicación de un cuerpo normativo, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, obligación que emana, en último término, tanto de la norma interpretada como de los preceptos legales y constitucionales que sustentan esa opinión jurídica, pues la Contraloría General de la República es el organismo administrativo al que la Constitución Política y la legislación han encomendado la función de ejercer el control de juridicidad de los actos de la administración y la de emitir pronunciamientos en derecho, entre otras atribuciones. Asimismo, es menester reiterar lo manifestado por la uniforme jurisprudencia administrativa existente sobre la materia -entre otros- a través del dictamen N° 26.002, de 2006, en el sentido que la autoridad administrativa, en virtud de la potestad invalidatoria consagrada en el artículo 53 de la ley N° 19.880 -que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado-, se encuentra en el deber de invalidar los actos contrarios a derecho, con la finalidad de restablecer el orden jurídico quebrantado. De esta manera, entonces, forzoso resulta concluir que la señora Quiroga Araya, no debió, atendida la incompatibilidad que le afectaba en razón del cargo de elección popular ejercido en forma paralela, haber sido designada como Directora del Servicio de Salud Atacama, por lo que, de persistir dicha incompatibilidad, la autoridad administrativa competente para ello deberá adoptar las medidas tendientes a dejar sin efecto su nombramiento. Aclárese, en lo pertinente, el dictamen N° 50.185, de 2007.