Dictamen N° 28028/2011

N° 28.028 Fecha: 4-V-2011 La Universidad Arturo Prat reclama que la Dirección General de Aguas incluyó en el listado de derechos de aprovechamiento de aguas afectos a pago de patente a beneficio fiscal por no utilización de las aguas -fijado a través de su resolución exenta N° 4.398, de 2009-, el derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, de uso consuntivo, de ejercicio permanente y continuo, por un caudal 25 litros por segundo -captado desde los pozos N°s. 2 y 3-, del que es titular en la comuna de Pozo Almonte, lo que, a su juicio, sería improcedente, si se considera lo dispuesto en el artículo 129 bis 5 del Código de Aguas, y que las obras de captación asociadas al aludido derecho de aprovechamiento se encontraban construidas al momento de la inspección efectuada por la autoridad administrativa. Además, hace presente que, en relación a la materia de que se trata, interpuso un recurso de reconsideración, el que fue desestimado por la mencionada repartición pública, mediante su resolución exenta N° 827, de 2010. Sobre el particular, y teniendo a la vista lo informado, a requerimiento de este Órgano Contralor, por el indicado servicio, es menester precisar que, en lo que interesa, el mencionado artículo 129 bis 5 dispone que los derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto de los cuales su titular no haya construido las obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9 del mismo Código, estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales medios, al pago de una patente anual a beneficio fiscal. Luego, que dicho inciso primero preceptúa que para los efectos del artículo 129 bis 8 del referido cuerpo normativo -que otorga al Director General de Aguas, en los términos que indica, la potestad de determinar los derechos de aprovechamiento cuyas aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas-, esa autoridad administrativa no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se refiere, entre otros, el antedicho artículo 129 bis 5, aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales existan obras de captación de las aguas. Agrega el artículo 129 bis 9, en su inciso octavo, y en lo pertinente, que tratándose de aguas subterráneas, se entenderá por obras de captación aquéllas que permitan su alumbramiento. Por último, es del caso considerar que la resolución N° 425, de 2007, de la Dirección General de Aguas -que Establece el Nuevo Texto de la Resolución que Dispone Normas de Exploración y Explotación de Aguas Subterráneas-, prescribe, en su artículo 44, que para los efectos de lo previsto en el referido inciso octavo, se entenderán por obras de captación de aguas subterráneas que permitan su alumbramiento, aquellas instalaciones definitivas que hagan posible la efectiva utilización de las aguas, tales como bombas de extracción, instalaciones mecánicas y de energía, cañerías mediante las cuales se pueda conducir el derecho constituido, estanques acumuladores, y en general cualquier instalación de carácter definitivo, que permita la extracción y conducción de las aguas. En relación con lo anterior, esta Entidad Fiscalizadora, a través de sus dictámenes N°s. 10.062, de 2008 y 46.727, de 2009, concluyó, con las prevenciones que en ambos pronunciamientos se consignan, que del examen de la normativa en comento se desprende que el pago de la patente por no uso procede, en el caso de las aguas subterráneas, en el supuesto de la no existencia de las obras de captación, y en el caso que, existiendo, éstas no sean suficientes o aptas para la efectiva utilización del recurso o del caudal concedido a través de la respectiva resolución, criterio que se condice, además, con los fines perseguidos con la dictación de la ley N° 20.017 -que modificó el Código de Aguas, incorporando a su Libro I un nuevo Título XI “Del pago de una patente por la no utilización de las aguas", artículos 129 bis 4 a 129 bis 21-, dentro de los cuales se encuentra el control del real uso de las aguas. De ese modo, precisa el último dictamen aludido, en el caso de constatarse en el acto de fiscalización que las obras existentes no son suficientes total o parcialmente para el uso efectivo de las aguas, el no pago de la patente se aplicará en proporción al caudal correspondiente a la capacidad de captación de las obras, conforme lo establece el inciso segundo del mencionado artículo 129 bis 9. Ahora bien, frente a la situación específica a que alude el afectado, es dable consignar que del examen de los documentos adjuntos aparece que la autoridad administrativa constató, a octubre de 2008, que el pozo N° 2 contaba con las correspondientes obras de captación, pero que éstas se encontraban aterradas -y, por ende, no operativas- desde el año 2005. También que el pozo N° 3 tenía una capacidad de captación inferior al caudal otorgado, lo que fue determinado en función del uso del recurso, al no entregarse referencias de los equipos de bombeo. En ese contexto, esta Contraloría General cumple con consignar que la inclusión del derecho de aprovechamiento a que alude el recurrente en el listado de aquéllos afectos al pago de patente por no utilización de las aguas -en proporción al caudal que se señala en la misma resolución exenta N° 4.398, de 2009, citada-, aparece debidamente fundada en el ordenamiento jurídico aplicable, y se encuentra en armonía con los criterios establecidos en la jurisprudencia administrativa precedentemente individualizada Finalmente, en lo que respecta a lo sostenido por el interesado, en el sentido de que la Dirección General de Aguas no habría fiscalizado la situación de las obras durante el año 2009, cabe señalar que, como se consignó, la misma se efectuó en octubre de 2008, esto es, con posterioridad al 31 de agosto de 2008 y con anterioridad al 31 de agosto de 2009, por lo que, atendiendo a lo dispuesto en el citado artículo 129 bis 8 -en orden a que la determinación de los derechos de aprovechamiento cuyas aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas es al 31 de agosto de cada año-, tal fiscalización ha podido considerarse para los efectos de establecer si el derecho de aprovechamiento de aguas de la recurrente se encontraba afecto al pago de patente durante el año 2010. Sin perjuicio de lo anterior, es del caso consignar que con motivo del recurso de reconsideración que el interesado interpuso en contra de la última resolución exenta aludida, se emitieron fichas de inspección de obras que dan cuenta de información consistente con la obtenida el año 2008. En mérito de lo anteriormente expuesto, este Ente de Control no ha acogido la reclamación. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República