Dictamen N° 46727/2009
N° 46.727 Fecha: 26-VIII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Rafael del Valle Vergara, en representación de las empresas Agrícola La Fortuna Limitada, Agrícola Lomas de Pocochay Limitada, Agrícola Fusión Limitada y Exportadora Aconcagua Limitada, solicitando la aclaración del dictamen N° 10.062, de 2008, de este órgano de Control, por considerar que la interpretación que en éste se contiene carece de aplicación para los casos específicos que dieron origen a su emisión. El dictamen que se indica, informó sobre una presentación formulada por el recurrente en contra de la resolución N° 2.176, de 2006, de la Dirección General de Aguas, por la que se aprobó el listado de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales y subterráneas afectos al pago de patente a beneficio fiscal para el año 2006, en el que se incluyeron determinados derechos de las empresas que representa. En el mismo dictamen se señala, en lo que interesa, que le corresponde a la Dirección General de Aguas acreditar los presupuestos de hecho del acto administrativo, esto es, la inexistencia de obras de captación. El recurrente adjunta antecedentes en que sostiene que no se ajusta al criterio expresado en el pronunciamiento que se reclama la actuación de la autoridad administrativa, en cuanto ésta no acreditó en las situaciones de la especie los presupuestos de hecho que prueben el abandono o retiro de las obras de captación, ya que no puede considerarse abandonado un pozo por el sólo hecho de que éste no cuente con las instalaciones definitivas. De igual manera, que objeta la actuación de la misma entidad, debido a que no demostró fehacientemente el no uso del recurso hídrico, pues éste no puede ser presumido por el hecho de que al momento de su inspección la obra de captación no cuente con los elementos a que se refiere el artículo 44 de la resolución N° 341 de 2005, la que luego fue reemplazada por la resolución N° 425 de 2007, ambas de la Dirección citada. En relación con la materia planteada, debe tenerse presente que el artículo 1°, N° 16, de la ley N° 20.017, que modificó el Código de Aguas, incorporó al Libro I, un nuevo Título XI "Del pago de una patente por la no utilización de las aguas", artículos 129 bis 4 a 129 bis 21. Enseguida, cabe precisar que el artículo 129 bis 5 señala que los derechos de aprovechamiento consuntivos de ejercicio permanente, respecto de los cuales su titular no haya construido las obras señaladas en el inciso primero del artículo 129 bis 9, estarán afectos, en la proporción no utilizada de sus respectivos caudales medios, al pago de una patente anual a beneficio fiscal. El artículo 129 bis 8 indica que corresponderá al Director General de Aguas, previa consulta a la organización de usuarios respectiva, determinar los derechos de aprovechamiento cuyas aguas no se encuentren total o parcialmente utilizadas, al 31 de agosto de cada año, para lo cual deberá confeccionar un listado con los derechos de aprovechamiento afectos a la patente, indicando el volumen por unidad de tiempo involucrado en los derechos. En el caso que los derechos tengan obras de captación, se deberá señalar la capacidad de dichas obras y se individualizará la resolución que las hubiese aprobado. Por su parte, el inciso primero del artículo 129 bis 9 enuncia -en lo referido a esta presentación- que el Director General de Aguas no podrá considerar como sujetos al pago de la patente a que se refieren los artículos 129 bis 4, 129 bis 5 y 129 bis 6, aquellos derechos de aprovechamiento para los cuales existan obras de captación de las aguas. Añade el inciso segundo que el no pago de patente a que se refiere el inciso anterior se aplicará en proporción al caudal correspondiente a la capacidad de captación de tales obras. El inciso octavo agrega que, para los efectos de este artículo, se entenderá por obras de captación de aguas superficiales, aquellas que permitan incorporarlas a los canales y a otras obras de conducción, aun cuando tales obras sean de carácter temporal y se renueven periódicamente. Tratándose de aguas subterráneas -señala también- se entenderá por obras de captación aquéllas que permitan su alumbramiento. A su vez, la Dirección General de Aguas en virtud del artículo 59 del Código del ramo, y con motivo de las modificaciones introducidas al mismo cuerpo legal en esta materia por la ley N° 20.017, dictó la resolución N° 341, de 2005, luego reemplazada por la N° 425, de 2007, por la cual se aprobaron normas que regulan la exploración y explotación de aguas subterráneas, la que establece, en su artículo 44, que para los efectos de lo previsto en el artículo 129 bis 9, inciso octavo, se entenderán por obras de captación de aguas subterráneas que permitan su alumbramiento, aquellas instalaciones definitivas que hagan posible la efectiva utilización de las aguas, tales como bombas de extracción, instalaciones mecánicas y de energía, cañerías mediante las cuales se pueda conducir el derecho constituido, estanques acumuladores, y en general cualquier instalación de carácter definitivo, que permita la extracción y conducción de las aguas. Ahora bien, del examen de la normativa recién citada se desprende que el pago de patente por no uso procede -en el caso de las aguas subterráneas y en lo que interesa- en el supuesto de la no existencia de las obras de captación, y en el caso que, existiendo, éstas no sean suficientes o aptas para la efectiva utilización del recurso o del caudal concedido a través de la respectiva resolución, criterio que se condice, además, con los fines perseguidos con la dictación de la ley N° 20.017, dentro de los cuales se encuentra el control del real uso de las aguas. De este modo, en el caso de constatarse en el acto de fiscalización que las obras existentes no son suficientes total o parcialmente para el uso efectivo de las aguas, el no pago de la patente se aplicará en proporción al caudal correspondiente a la capacidad de captación de las obras, conforme lo establece el inciso segundo del mencionado artículo 129 bis 9. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario hacer presente que lo expuesto no implica que para calificar una obra como apta para extraer el caudal que se ha otorgado, la misma deba contar con todos los elementos que indica el artículo 44 de la resolución N° 425, antedicha, pues la enunciación que contiene es a título ejemplar, y la instalación de aquéllos dependerá de diversos factores. En suma, las obras en su conjunto deben ser aquellas instalaciones definitivas que permitan la efectiva utilización del recurso hídrico, entendiéndose por tales, las necesarias para proceder a la captación y conducción de las aguas, situación que debe ser constatada por la Dirección General de Aguas a través de la fiscalización pertinente. En la especie, de los antecedentes tenidos a la vista -en especial de las fichas de verificación de uso N°s 30, 90, y 1083, de 2006 de la Unidad de Fiscalización de la Dirección General de Aguas- aparece que esa entidad constató que a la fecha de inspección los pozos en cuestión no se encontraban habilitados, pues no contaban con las instalaciones requeridas al efecto. En consecuencia, al no existir las obras de captación que permitieran el alumbramiento de las aguas subterráneas, ha resultado procedente que se hayan incluido en el listado de derechos de aprovechamiento afectos al pago de patente por no uso, aquéllos de que se trata en la especie. Aclárase de esta forma el dictamen N° 10.062, de 2008. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República