Dictamen N° 28059/2015

N° 28.059 Fecha: 10-IV-2015 La Municipalidad de Lago Ranco ha solicitado a esta Contraloría General se determine si procedería la contratación del señor Héctor Pérez Leal, para cumplir labores de auxiliar de servicios menores en un establecimiento educacional de su dependencia, atendido que no ha cursado educación formal y presenta Síndrome de Down, de manera que no podría acreditar licencia de educación media ni idoneidad sicológica, requisitos exigibles para el desarrollo de tales funciones, conforme con la ley N° 19.464. La entidad edilicia acompaña un informe de la Dirección Regional de Los Lagos del Servicio Nacional de la Discapacidad -SENADIS-, en el cual se expresa que, en cuanto a la exigencia académica, correspondería efectuar los “ajustes razonables” a que se refiere la ley N° 20.422. Solicitado su informe, la Dirección Nacional de SENADIS agrega, en relación con las normas constitucionales y legales que indica, y los acuerdos internacionales concernientes a la materia, en su opinión, el requisito de idoneidad sicológica debe entenderse en el sentido que señala y el académico no resultaría exigible. Sobre el particular, cabe hacer presente que, de conformidad con el artículo 2° de la ley N° 19.464, este texto legal se aplica al personal asistente de la educación de los establecimientos educacionales, entre otros, administrados directamente por las municipalidades. Se encuentran comprendidos en el concepto de asistentes de la educación, al tenor de la letra c) del citado artículo 2°, el personal que desarrolle la función de servicios auxiliares, que es aquélla que corresponde a las labores de cuidado, protección, mantención y limpieza de tales planteles, excluidas las que requieran de conocimientos técnicos específicos, tareas que, de acuerdo a lo que el municipio manifiesta, realizaría la persona que individualiza. Pues bien, en lo que interesa, para el desempeño de la función de servicios auxiliares, es necesario contar con licencia de educación media, de acuerdo con lo establecido por la indicada letra c) del artículo 2° y, asimismo, acreditar idoneidad sicológica, sobre la base del informe que deberá emitir el Servicio de Salud correspondiente -referencia que actualmente debe entenderse hecha a las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez, dependientes de las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, en virtud de los artículos 12, N° 9, y 13, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud-, según agrega el inciso segundo del artículo 3° del mismo cuerpo normativo. Al respecto, en lo que atañe al requisito de idoneidad sicológica que deben cumplir los interesados en desempeñarse como asistentes de la educación, este Organismo Contralor ha precisado mediante el dictamen N° 70.088, de 2014, por las consideraciones que en dicho pronunciamiento se expresan, que esa exigencia está vinculada con patologías o personalidades que puedan afectar a los educandos en aspectos referidos a su integridad sexual y moral, orden de las familias y consumo de sustancias tóxicas, y en ningún caso con habilidades o falencias de carácter laboral. Por ende, atendido el correcto sentido de la expresión “idoneidad sicológica” prevista en el artículo 3° de la ley N° 19.464, cumple con señalar que la sola circunstancia de presentar el señor Pérez Leal Síndrome de Down -el que SENADIS en su informe califica como una deficiencia mental de causa intelectual, según lo dispuesto en el artículo 9°, letra c), N° 2, del decreto N° 47, de 2012, del Ministerio de Salud, Reglamento para la Calificación y Certificación de la Discapacidad-, no constituye per se un impedimento para que el organismo de salud competente pueda certificar que aquél es apropiado para prestar servicios auxiliares en un plantel educacional. Ello, dado que las personas con discapacidad -entendiendo por tales, al tenor del artículo 5° de la ley N° 20.422, aquellas que teniendo una o más deficiencias físicas, mentales, sea por causa psíquica o intelectual, o sensoriales, de carácter temporal o permanente, al interactuar con diversas barreras presentes en el entorno, ve impedida o restringida su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás-, no pueden ser objeto de discriminación por causa de la misma, como lo dispone expresamente el artículo 6° de dicha ley, sino que, por el contrario, debe examinarse, caso a caso, si sus condiciones físicas o mentales inciden en algunos de los aspectos mencionados. Por otra parte, en cuanto al nivel de escolaridad, debe considerarse que la ley N° 19.464, en su texto original, requería enseñanza básica completa, no obstante, por modificación introducida por la ley N° 20.244, se elevó la exigencia a licencia de educación media, puesto que, como da cuenta la historia fidedigna del establecimiento del actual artículo 2°, letra c), “Para el caso del personal auxiliar, al definirse las labores que le serán propias se establece como nuevo requisito de escolaridad para cumplir estas funciones, el de contar con Licencia de Educación Media” y “un trabajador que se desempeña en un establecimiento educacional y que, por tanto, convive a diario con niños, es distinto del que labora en una fábrica o algún otro tipo de industria. Por lo mismo, debe tener una preparación y calificación mínima que (…) es apropiado se estandarice en el cumplimiento de la enseñanza media” (mensaje presidencial e informe de la Comisión de Hacienda, en segundo trámite constitucional, Boletín N° 5.085-04, respectivamente). Acerca de la eventual inexigibilidad, en la situación planteada, del requisito educacional, que SENADIS funda en normas contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, que Chile promulgó mediante el decreto N° 201, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exteriores, como asimismo en la ley N° 20.422 -que tienen por finalidad promover, proteger y asegurar el goce pleno, en condiciones de igualdad, del derecho al trabajo y a optar a cargos públicos de las personas con discapacidad-, cumple con manifestar que las consideraciones que el servicio público expone se dirigen a cuestionar la validez del respectivo precepto legal y, en consecuencia, a obtener un pronunciamiento acerca de la inconstitucionalidad del mismo, en este caso concreto, lo que excede el ámbito de competencia que la Constitución Política y la ley N° 10.336 le han fijado a esta Contraloría General. Sin perjuicio de lo anterior, en lo relativo a que no se advertiría la razón de la obligatoriedad de contar con licencia de educación media, considerando que se desarrollarían labores de aseo de un establecimiento de enseñanza, cabe precisar que ello implica efectuar un juicio valorativo de los motivos tenidos en cuenta al efecto por el legislador, lo que no compete a este Organismo Contralor, no obstante que, deba recordarse, que ese requisito se ha establecido para el personal asistente de la educación que cumple funciones auxiliares, las que comprenden no tan solo aquellas tareas, sino que también las de cuidado, protección y mantención de tales planteles. A su vez, el concepto de igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, que el artículo 7° de la ley N° 20.422 previene, dice relación con la ausencia de discriminación “por razón de discapacidad”, así como la adopción de medidas de acción positiva orientadas a evitar o compensar las desventajas de una persona con discapacidad para participar plenamente en la vida política, educacional, laboral, económica, cultural y social, circunstancias ajenas a la situación en análisis. Luego, respecto de los artículos 8° y 24 del mismo texto legal, relativos a la obligación del Estado de establecer medidas contra la discriminación, realizando, entre otras acciones, los “ajustes necesarios” en los casos que se ofrezcan empleos, exigiendo la rendición de exámenes u otros requisitos análogos, en el sentido de adecuar los mecanismos, procedimientos y prácticas de selección en todo cuanto se requiera para resguardar dicha igualdad, debe precisarse que, del propio tenor de tales disposiciones, no resulta posible eximir del requisito legal en comento, toda vez que tales medidas sólo pueden referirse al establecimiento de condiciones materiales, sin que puedan modificar los términos de la ley. Igualmente, es necesario puntualizar que la disposición del artículo 43 de la citada ley, que previene que el Estado, a través de los organismos competentes, promoverá y aplicará medidas de acción positiva para fomentar la inclusión y no discriminación laboral de las personas con discapacidad, debe entenderse referida al mandato legislativo dirigido al Poder Ejecutivo en la adopción de políticas públicas, pero en ningún caso a la posibilidad de exceptuar a una persona de un requisito establecido por ley. Enseguida, en cuanto a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley N° 20.422, en orden a que en los procesos de selección de personal, en lo que interesa, la Administración del Estado y sus organismos, y las municipalidades, seleccionarán preferentemente, en igualdad de condiciones de mérito, a personas con discapacidad, debe señalarse que la consulta formulada no se enmarca en la hipótesis de esta disposición, puesto que ésta se encuentra referida a un certamen o concurso público, cuya convocatoria, de suyo, es abierta a la generalidad de las personas y en la especie se trata de la eventual contratación directa, sin perjuicio que la expresión “en igualdad de condiciones de mérito” supone el cumplimiento de las exigencias legales del respectivo cargo. Finalmente, es del caso agregar que ratifica lo anterior, el artículo 4°, letra b), N° 3, del aludido decreto N° 47, de 2012, que define las limitaciones funcionales que presente una persona con discapacidad, en lo que interesa, como los obstáculos, dificultades o barreras que la persona enfrente y que importe un menoscabo de su capacidad de inserción en las actividades propias de la sociedad humana, viendo disminuidas sus posibilidades para realizarse material y espiritualmente “en relación a una persona sin discapacidad en situación análoga de edad, sexo, formación, capacitación, condición social y familiar, y de igual localidad geográfica.”. Transcríbase a la Dirección Nacional y a la Dirección Regional de Los Lagos, ambas del Servicio Nacional de la Discapacidad, y a la Contraloría Regional de Los Lagos. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República