Dictamen N° 28251/2016

N° 28.251 Fecha: 15-IV-2016 Don Jorge Acevedo García, en representación, según indica, de la empresa Ingekor, Construcción y Gestión Inmobiliaria Integral Ltda., reclama respecto de lo obrado por el Servicio de Salud Metropolitano Occidente en la licitación del contrato a suma alzada denominado “Obras Preliminares para el Proyecto de Normalización del Hospital de Melipilla”, adjudicado a la mencionada firma. Lo anterior, por cuanto esa repartición dejó sin efecto la adjudicación de dicho convenio e hizo efectiva la garantía de seriedad de la oferta -a través de su resolución exenta N° 353, de 2015-, en razón de que la individualizada empresa no acompañó la garantía de fiel cumplimiento dentro de los 15 días hábiles siguientes a tal adjudicación, en circunstancias que, en su concepto, ello solo era exigible al momento de la firma del contrato. Requerido su informe, el citado servicio señala, en síntesis, que su actuación se ajustó al principio de estricta sujeción a las bases, ya que para efectos de la redacción del contrato era necesario contar previamente con la aludida garantía. Agrega, por otra parte, que tal decisión permitió reevaluar el proyecto original, concluyéndose que resultaba más conveniente para los intereses del servicio la construcción del hospital en un terreno diverso. Sobre el particular, resulta menester anotar que según previene, en lo que interesa, el artículo 10 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios -aplicable en la especie- “El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento”. Agrega ese precepto que “Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen”. Enseguida, es relevante hacer presente que el N° 10 de las bases administrativas especiales que rigieron la aludida convocatoria -aprobadas por la resolución exenta N° 413, de 2014, del singularizado servicio de salud- prescribe que “La prelación de los documentos de la licitación será: a) Bases Administrativas Especiales; b) Bases Administrativas Generales; c) Aclaraciones, consultas y respuestas; d) Legajo Técnico de la propuesta y e) Contrato”. En ese orden de ideas, cabe consignar que las referidas bases administrativas generales -aprobadas también por la citada resolución exenta N° 413, de 2014- establecen, en su N° 6.5., y en lo que importa, que “Aprobada por la superioridad la proposición de adjudicación, la Unidad Técnica citará al proponente adjudicado y de inmediato se emitirá Resolución Exenta de aprobación de contrato. Una vez aprobada ésta se procederá a la entrega de terreno, para lo cual la empresa adjudicada deberá presentar una Boleta de Garantía Bancaria a la Vista con glosa, monto y vigencia expuestos en las Bases”. Asimismo, que su N° 6.6. establece que “Si el Contrato no se suscribiera dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la resolución de adjudicación de la propuesta, por causas imputables a la Unidad Técnica o al Mandante, el oferente tendrá derecho a desistir de su oferta y a retirar los antecedentes y documentos presentados, sin pretender indemnización de ninguna especie”, en tanto que su N° 7.1. prescribe, en lo que atañe, que “Dentro de los 15 días hábiles posteriores a la fecha de aprobada la resolución de adjudicación de la propuesta, el adjudicatario deberá firmar el contrato. Para la firma de dicho Contrato será requisito previo que el adjudicatario entregue en la Unidad Técnica, la garantía de fiel cumplimiento del mismo”. Por último, que el N° 7.3.3. de dicho pliego rector previene, también en lo que importa, que “El adjudicado cuya propuesta se acepte deberá presentar al momento de suscribir el Contrato esta caución que tiene por objeto garantizar su fiel cumplimiento”. Por su parte, las aludidas bases administrativas especiales señalan, en su N° 12, que “La Empresa que se adjudique la propuesta, deberá canjear la Boleta de Garantía por Seriedad de la Oferta por las de Fiel Cumplimiento del Contrato y Correcta Ejecución de las Obras según lo señalado en punto 7.3 de las Bases Administrativas Generales”, agregando, en su N° 29, que “La Empresa adjudicada deberá, dentro de los quince días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la adjudicación, suscribir el Contrato respectivo, procediendo a continuación la Unidad Técnica a dictar la respectiva resolución aprobatoria de la adjudicación y del Contrato”, y que “El contratista deberá entregar a la firma del contrato al Mandante el documento de garantía de fiel cumplimiento del contrato”. Puntualizado lo anterior, corresponde consignar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que la licitación en comento fue adjudicada a la empresa reclamante a través de la resolución exenta N° 2.788, de 28 de noviembre de 2014, del aludido servicio, la que fue publicada en el sistema de información el día 4 de diciembre del mismo año, de modo que el plazo de quince días hábiles aludido en el párrafo anterior vencía el 29 de diciembre de esa anualidad. Se advierte, además, la existencia de una serie de comunicaciones entre las partes anteriores al 29 de diciembre de 2014, vía correo electrónico, en las cuales el servicio, entre otros aspectos, indicaba los montos y las menciones que debían contener las cauciones del contrato y requería a la adjudicataria que remitiera escaneadas las facturas correspondientes al anticipo y al estado de pago N° 1 -a efectos de solicitar las respectivas transferencias de recursos al Ministerio de Salud-, así como otras posteriores a dicha data, entre las que cabe destacar las contenidas en un documento presentado por la empresa el 5 de enero de 2015, en el que solicita se fije día y hora para la firma del convenio, y en el oficio sin fecha N° 6 de la antedicha repartición, que desestima tal solicitud, en razón de no haberse entregado la boleta de garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo de 15 días hábiles establecido en el N° 7.1. de las bases administrativas generales de la licitación. Sin perjuicio de lo anterior, se tuvo también a la vista un correo electrónico de 30 de diciembre de 2014, en el cual la jefa del departamento de gestión de convenios requiere directrices frente a la petición formulada por la adjudicataria en una reunión celebrada el día anterior, en orden a entregar una póliza de seguros para garantizar el anticipo del contrato. Por último, consta que a través de la resolución exenta N° 353, de 2015, la aludida repartición dejó sin efecto el acto de adjudicación e hizo efectiva la garantía de seriedad de la oferta, debido a que “el proveedor debía entregar la caución a más tardar el día 29 de diciembre de 2014, lo que en la práctica no ocurrió”. Ahora bien, del análisis de la preceptiva reseñada es dable colegir que correspondía a la Administración, una vez notificada la adjudicación de la licitación en comento y dentro los 15 días hábiles siguientes, elaborar el respectivo contrato y citar a la adjudicataria a efectos de que lo suscribiera, previa entrega de la garantía de fiel cumplimiento. Siendo ello así, y considerando que de los documentos examinados no se observa que el aludido servicio de salud hubiere dado cumplimiento a lo anterior, por cuanto no consta que haya confeccionado el contrato ni citado a la empresa para su firma, no cabe sino concluir que su actuación no se ajustó a la normativa que rigió la licitación. No obsta a lo concluido lo planteado por dicha repartición en su informe, en el sentido de que la elaboración del contrato se encontraba supeditada a la entrega de la garantía de fiel cumplimiento, comoquiera que tal exigencia no estaba prevista en los antecedentes que rigieron el certamen, a lo que es dable agregar que no se aprecian razones que permitan sostener que ello resultaba indispensable para la suscripción del convenio. Lo anterior, sin desmedro de que tal aseveración tampoco es concordante con las actuaciones que ese servicio ejecutó durante el período posterior a la adjudicación, ya que no se advierte que tal requerimiento hubiere sido manifestado en esos términos por el servicio en las diversas comunicaciones sostenidas con la empresa. En consecuencia, la resolución exenta N° 353, de 2015, no se ha ajustado a derecho, por lo que esa repartición deberá iniciar un procedimiento de invalidación de la misma, en conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 53 de la ley N° 19.880, que dispone que la autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto, de lo que deberá informar a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General dentro del plazo de 10 días contado desde la recepción del presente oficio. Asimismo, deberá instruir un proceso disciplinario tendiente a determinar las responsabilidades administrativas que deriven de los hechos expuestos, lo que deberá ser informado a la Unidad de Seguimiento de la Fiscalía de este organismo de control, dentro del término citado en el párrafo precedente. Finalmente, sin perjuicio de lo consignado, y habida cuenta de lo informado por ese servicio en orden a que ha reevaluado la conveniencia de ejecutar el proyecto, cumple con manifestar que de los antecedentes acompañados no consta que se haya formalizado una decisión en tal sentido. Transcríbase al interesado y a las Unidades de Seguimiento de la Fiscalía y de la División de Infraestructura y Regulación, ambas de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República