Dictamen N° 28278/2014

N° 28.278 Fecha : 22-IV-2014 El señor Sergio Burgos Bravo, en representación, según expone, de la empresa Kras Construcciones S.A., reclama de la Municipalidad de Cerro Navia la indemnización por mayores gastos generales derivada de la paralización de faenas del contrato a suma alzada “Reposición Escuela N° 379, Leonardo Da Vinci” -aprobado por el decreto N° 1.425 del año 2011, de ese servicio, en su calidad de unidad técnica, en virtud del convenio mandato que celebrara con el Gobierno Regional Metropolitano de Santiago-, ordenada el 15 de febrero de 2012 por la Inspección Técnica de Obras, medida que actualmente se mantiene vigente. De igual modo, solicita que le restituyan las retenciones que indica y que se ordene el pago por la disponibilidad adicional de los módulos habitacionales instalados para el funcionamiento provisorio de ese establecimiento educacional, por el período que excede al plazo previsto para la ejecución de los trabajos. Al respecto, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de este Organismo Fiscalizador, por las singularizadas reparticiones públicas, es del caso consignar que la ejecución de la antedicha obra fue objeto de la Investigación Especial N° 13, de 2013, desarrollada por esta Contraloría General, cuyo informe fue puesto en conocimiento de la Municipalidad de Cerro Navia mediante el oficio N° 279, de 2014, de este origen, y en el cual se solicitó a esa entidad edilicia adoptar las medidas e implementar las acciones que en cada caso se señalan, tendientes a subsanar las situaciones observadas, cuyos resultados deberán enviarse a este Órgano de Control en el plazo que se indica. En lo que concierne a los aspectos a que alude el recurrente, en el acápite I, N° 9. “Otras consideraciones”, de dicho informe, se anotó que se mantiene la observación efectuada, a la espera del presente dictamen. En ese contexto, y acerca de tales aspectos, es pertinente, enseguida, manifestar que acorde con el punto 1.2, letra e), de las bases administrativas generales aplicables en la especie, regirá supletoriamente el Reglamento para Contratos de Obras Públicas -sancionado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas-, el que, en su artículo 148, y en lo que concierne, prevé que la Administración tiene derecho a ordenar la paralización de la obra cuando no haya fondos disponibles para llevarla adelante, o cuando así lo aconsejen sus necesidades; que en tal caso se indemnizará al contratista en la forma que indica, y que si esa medida excede de dos meses, aquél podrá pedir, al ordenarse la paralización, la liquidación del contrato. Ahora bien, analizados los antecedentes adjuntos - en especial el folio N° 29 del libro de obras-, aparece que la inspección técnica de obras ordenó la paralización de las faenas el 15 de febrero de 2012, debido, en síntesis, a la existencia de secciones de relleno con material no controlado y de poca consistencia para fundar, lo que derivó en la realización de un nuevo proyecto de estructura con todos sus documentos de respaldo, entre ellos, informe de mecánica de suelos, memoria de cálculo estructural, especificaciones técnicas, planos y presupuesto. Siendo ello así, el pago de la indemnización regulada en el citado artículo 148 resulta procedente, conforme la preceptiva reseñada en los párrafos que anteceden. Con todo, y en lo que atañe al lapso que debe abarcar esa indemnización, este Organismo de Fiscalización no puede dejar de considerar que el referido pliego de condiciones obliga al contratista a mantener vigentes las correspondientes garantías por el período que caucionan; previene que el inspector técnico de obras será responsable de hacer valer las obligaciones que impone el contrato en virtud de la licitación, debiendo el contratista someterse a sus órdenes, y que, en general, cualquier inobservancia a las obligaciones contractuales será sancionado con multa por cada día durante el cual no sea acatada, hasta un plazo máximo de 15 días corridos, pudiendo la Administración adoptar, entre otras medidas, la terminación anticipada de la convención si dicha inobservancia persiste. En ese contexto, constando de la documentación recabada -en particular, de los correos electrónicos de fechas 18 de octubre y 5 de noviembre, ambos de 2012, emanados de la Municipalidad de Cerro Navia- que la boleta por fiel cumplimiento del contrato venció el 2 de octubre de ese año, y que ésta no fue renovada pese a habérsele requerido al contratista, esta Contraloría General, habida cuenta del principio de buena fe, en virtud del cual las partes de un contrato deben tender a su correcto cumplimiento, estima que, en el caso analizado y atendidas sus circunstancias, la entidad edilicia se encuentra habilitada para asumir la antedicha indemnización sólo hasta la última data singularizada, debiendo, por otra parte, ese municipio, disponer la resolución anticipada de la convención por el incumplimiento de las obligaciones del contratista, manteniendo en su poder las retenciones a que alude el reclamante, para los efectos de lo dispuesto en el artículo 152 del nombrado decreto N° 75, de 2004, que prescribe, en lo que interesa, que puesto término anticipado a un contrato -y salvo la excepción a que alude- “se mantendrán las garantías y retenciones del contrato, las que servirán para responder del mayor precio que pueda costar la obra hecha por administración o por un nuevo contrato, como asimismo, para el pago de las multas que afecten al contratista, o cualquier otro perjuicio que resultare para el Fisco, con motivo de esa liquidación”. Finalmente, en lo que concierne al pago que la empresa peticionaria pretende por la disponibilidad adicional de los módulos habitacionales instalados para el funcionamiento provisorio del establecimiento educacional, es del caso manifestar que el punto 3.7.8 de las especificaciones técnicas del proyecto, y el itemizado respectivo, contemplaban la provisión de dicha partida, y que aparece de los folios 05 y 11 del libro de obras que la contratista, con la anuencia de la inspección técnica de obras, optó por la construcción de módulos habitables en base a contenedores, de modo que no se aprecian elementos de juicio que permitan sostener que se deba proceder conforme a lo solicitado por la reclamante. Transcríbase al Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, a la Unidad de Seguimiento y a la Subdivisión de Auditoría, ambas de la División de Infraestructura y Regulación de este Ente de Control, y al interesado. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República