Dictamen N° 28399/2012

N° 28.399 Fecha: 15-V-2012 Don Rubem Rocha y don Carlos Reyes Comandari, ambos en nombre de Arysta Lifescience Chile S.A., solicitan que esta Contraloría General investigue la actuación del Servicio Agrícola y Ganadero (SAG) en la licitación pública ID N° 612-484-LP09, para la adquisición de trampas y otros elementos destinados a combatir la polilla de la vid, en el marco del programa LOBESIA BOTRANA, la que fue adjudicada a dicha sociedad, aprobándose luego el contrato celebrado con ella, a través de la resolución N° 774, de 2009, del mismo Servicio, en la cual se dispuso que las prestaciones convenidas se iniciarían a partir de la fecha de la adjudicación y que, no obstante, su pago solo podría efectuarse una vez que se encontrare totalmente tramitada dicha resolución. Exponen los recurrentes que al emitir el precitado acto administrativo, esa autoridad habría hecho un uso indebido de la facultad que le confiere el artículo único de la ley N° 18.782, para disponer que las resoluciones afectas al trámite de toma de razón que se dicten para el combate o prevención de plagas o enfermedades, se cumplan antes de efectuarse ese control preventivo de legalidad, pues, a su juicio, en la especie no concurrirían los supuestos que al efecto demanda esa disposición. Añaden que esa medida injustificada ha causado graves perjuicios a la empresa que representan, pues por razones imputables al Servicio la citada resolución N° 774 fue retirada en varias ocasiones, durante su tramitación ante esta Entidad Fiscalizadora, demorando su toma de razón, con lo cual, por efecto de la ejecución inmediata del contrato, debió entregar los productos licitados durante varios meses sin recibir el pago a que tenía derecho como contraprestación por los mismos, hasta la fecha en que se verificó ese trámite. Reclaman, enseguida, que en este contexto el SAG, mediante la resolución exenta N° 3.284, de 2010, aplicó a la sociedad una multa de $ 90.006.441, por el atraso en la entrega de los productos, lo cual estiman una injusticia, que no habría existido si esa institución pública no hubiera invocado abusivamente la ya referida atribución de la ley N° 18.782. En virtud de lo expresado solicitan que, con el mérito de la investigación que se efectúe, se sancione a los responsables, se dejen sin efecto las resoluciones que aprobaron el contrato y aplicaron esa multa, y/o en su defecto, se declare que el acuerdo de voluntades en referencia, “comenzó a regir solo desde la toma de razón de la Resolución N° 774 que lo aprobó, esto es el 14 de mayo de 2010.”. Requerido su informe, el Servicio Agrícola y Ganadero, expresa, en síntesis, que en la especie se cumplirían los presupuestos que la ley N° 18.782 contempla para que pueda disponerse la referida ejecución previa al trámite de toma de razón, pues la urgencia estaba dada por la necesidad de “abastecerse de la cantidad de productos requeridos o de los cuales no se disponía en bodega, para completar el stock de la temporada” 2009 y también previendo las exigencias del siguiente período, y porque se estimó que era importante contar con esos productos antes de fin de año, con el objetivo de poder concluir con éxito la ejecución del mencionado programa para combatir la plaga de la referida polilla de la vid. En cuanto a la multa impugnada por los recurrentes, afirma que, conforme a las argumentaciones que formula, por un hecho imputable a la empresa se produjo un retraso en la entrega de los bienes ofertados, por lo cual ésta fue sancionada conforme a lo estipulado en la cláusula novena del contrato. Respecto del asunto planteado cabe consignar que la ley N° 18.782 establece, en su artículo único, inciso primero, que “el Director Nacional o los Directores Regionales del Servicio Agrícola y Ganadero, en su caso, estarán facultados para disponer que las resoluciones afectas al trámite de toma de razón por la Contraloría General de la República que dicten para el combate o prevención de plagas o enfermedades se cumplan antes de efectuarse dicho trámite, siempre que se trate de medidas que perderían su oportunidad de no ejecutarse de inmediato.”. Asimismo, al invocar esta causal, la antedicha resolución N° 774, de 2009, en su considerando N° 2, justifica su aplicación expresando que “el contrato reviste una urgencia extrema por necesidad técnica indispensable para el Servicio Agrícola y Ganadero, porque la adquisición de trampas en este caso, sólo producirá el efecto requerido si la aplicación se lleva a efecto durante el mes de noviembre, circunstancia entomológica, técnica y química que hace eficaz el producto solo si se cumple en el momento señalado.”. Lo mismo se indica en el considerando 5 de la resolución N° 639, de igual año, del Director Nacional del SAG -que aprueba las bases administrativas y técnicas aplicables al proceso de licitación que interesa-, para fundamentar la fijación de un plazo de 10 días corridos para la publicación del llamado a dicho certamen, con arreglo a lo ordenado en la ley N° 19.886. Ahora bien, en la revisión efectuada por la División de Auditoría Administrativa de este Organismo Fiscalizador, acerca de las materias en que incide esta presentación, sobre la cual emitió un informe preliminar, se constató que no existen antecedentes que hayan justificado la existencia de una situación de urgencia en los términos que se expresan en los precitados actos administrativos, de manera que en lo sucesivo ese Servicio deberá adoptar las medidas necesarias para que ello no ocurra. Asimismo, se comprobó que entre la emisión de la resolución que sanciona el contrato y el envío de la versión definitiva de este instrumento que fue sometida al trámite de toma de razón, transcurrieron más de 5 meses, tal como se afirma en la presentación Sin embargo, es importante considerar que los recurrentes no aportan antecedentes concretos en orden a establecer de qué manera tales circunstancias habrían afectado a la empresa aludida, debiendo destacarse que con arreglo al artículo 25, punto 4 de las Bases Administrativas de la licitación en comento, el pago de los productos “se realizará contra entrega conforme, una vez que se encuentre totalmente tramitada la Resolución que aprueba el contrato”, previa presentación de los documentos que indica, regla que esa sociedad conoció al momento de presentar su oferta. En este orden de ideas y atendido lo que se expresa en la presentación, es del caso precisar que la determinación de si los hechos referidos han podido alterar la capacidad del contratista para cumplir las obligaciones del contrato y de los perjuicios que se le hayan podido ocasionar, es una cuestión que reviste carácter litigioso, que no corresponde dilucidar a esta Contraloría General, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6°, inciso tercero, de su ley orgánica N° 10.336. Por otra parte, en cuanto concierne a la multa de la cual reclaman los peticionarios, cabe señalar que según aparece de la citada resolución exenta N° 3.284, de 2010, que dispone aplicarla, ella se refiere al atraso en la entrega de los productos requeridos mediante dos órdenes de compra. La N° 612-43355-SE-09, por un retraso de 59 días, que generó una sanción por un monto de $ 26.237.123, y la N° 612-4876-SE-09, por un retardo de 58 días que originó un valor de $ 63.769.318, conformando ambas la multa total de $ 90.006.441, sancionada mediante ese acto administrativo. Asimismo, debe anotarse que con arreglo a lo ordenado en el artículo 31 de las Bases Administrativas “cada día de atraso en la entrega de los productos, significará para el adjudicatario incurrir en una multa equivalente al tres por mil diario del valor de la orden de compra, impuestos legales incluidos”, regla que se reitera en la cláusula novena del respectivo contrato. Pues bien, de acuerdo con lo establecido por la División de Auditoría Administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, en el antedicho informe preliminar, la multa relativa a la primera orden de compra reseñada, resulta procedente toda vez que la empresa incurrió en forma injustificada en el atraso que consigna la aludida resolución exenta. En cambio, no sucede lo mismo con la multa de $ 63.769.318, aplicada respecto de la referida orden de compra N°612-4876-SE-09, toda vez que conforme a lo indagado por la mencionada División de Auditoría Administrativa, dicha sanción carece de una debida fundamentación, considerando la magnitud de la petición de productos consignada en ese documento, en relación a la totalidad de unidades inicialmente requeridas en la licitación, al tenor de lo previsto en el punto N° 1 de las Bases Técnicas que la rigieron, atendido, además, que esta última cantidad ya había sido sobrepasada con la emisión de la anterior orden de compra y que, por último, conforme a la documentación examinada, la circunstancia de que los productos hayan sido recepcionados con atraso no importó, en este caso, pérdidas o impactos negativos en el funcionamiento de las actividades para las cuales se necesitaban estos insumos. En mérito de lo expuesto, corresponde que el Servicio Agrícola y Ganadero deje sin efecto esta última sanción, modificando en lo pertinente la resolución exenta N° 3.284, de 2010, antes indicada. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República