Dictamen N° 2862/2014

N° 2.862 Fecha: 14-I-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Amador Lara Ahumada, representante legal, según señala, de la Sociedad Inmobiliaria y Constructora Doña Blanca Limitada, solicitando que se reconsidere el informe de investigación especial N°7, de 2012, evacuado por la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, relacionado con eventuales irregularidades en el desarrollo del contrato “Conservación Periódica Ruta A-210, Sector Desembocadura Río Lluta, DM. 4.635,00 al DM. 5.000, 00, Provincia de Arica, Región de Arica y Parinacota”. Señala el recurrente que el citado informe presenta errores, por lo que solicita su revisión, reiterando al efecto las denuncias que en su momento formuló ante la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, relacionadas con el cambio que habría sufrido el referido proyecto, dispuesto unilateralmente por la Dirección Regional de Vialidad, la paralización de las obras a solicitud de la inspección fiscal, y la necesidad de ampliar el plazo de ejecución de las mismas. Por otra parte, el señor Lara Ahumada manifiesta su disconformidad con respecto a la liquidación del aludido contrato dispuesta por la Dirección Regional de Vialidad de Arica y Parinacota, decisión que, según estima, solo puede ser adoptada una vez que esta Entidad Fiscalizadora haya resuelto su reclamo. En este contexto, los argumentos esgrimidos y su análisis se detallan a continuación: 1.El peticionario afirma que resulta improcedente alterar los términos de una propuesta pública, por cuanto ello transgrede los principios de igualdad, equidad y transparencia que deben imperar en procedimientos como el de la especie, fundando su juicio en diversas disposiciones contenidas en el decreto N°75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, Reglamento para Contratos de Obras Públicas, atendido lo cual impugna lo concluido en el punto 2.3.1 del aludido informe de investigación especial N° 7, de 2012. Añade que el proyecto adjudicado contemplaba una sección abovedada en media circunferencia, diseño que el Director Regional de Vialidad habría cambiado en forma arbitraria, disponiendo en su reemplazo tubos con forma elíptica, circunstancia que constituye una modificación unilateral de la partida 7.303.13a de las correspondientes especificaciones técnicas. Agrega que dicha repartición le señaló en el oficio N° 1.891, de 2011, que la propuesta de utilizar tubos de sección abovedada, fabricados por la empresa Tecnovial S.A., no cumplía lo especificado, manifestando expresamente su preferencia por tubos con forma elíptica fabricados por la empresa CINTAC. Sobre el particular cabe señalar, en primer término, que el párrafo 2 del informe de investigación especial N° 7, de 2012, de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, expone las constataciones de esa sede relativas a la etapa de ejecución del contrato que interesa, y el punto 2.3.1 del mismo párrafo, en el cual el peticionario basa su reclamo, alude a la partida 7.303.13a “Alcantarillas de Tubo de Metal Corrugado”, de las especificaciones técnicas que rigieron la licitación. Ahora bien, según se advierte en dicho párrafo, las especificaciones técnicas exigían la colocación de tubos de metal corrugado de sección abovedada tipo “Tunnel Liner, Cintac”, concluyendo que la inclusión de una marca específica en los antecedentes que regularon el proceso licitatorio no constituyó un obstáculo para que la Dirección Regional de Vialidad diera cumplimiento a lo previsto en el artículo 22, N°2, del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, reglamento de la ley N° 19.886, sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, y en el artículo 19, N° 22, de la Constitución Política del Estado, por cuanto aceptó la propuesta presentada por el recurrente con un suministro equivalente, consistente en tubos de acero corrugado galvanizado en caliente “Tunnel Liner”, de sección abovedada, provisto por la empresa Tecnovial S.A. Al efecto, revisados los antecedentes que sirven de respaldo al informe impugnado, es menester precisar que de acuerdo a lo previsto en el número 2 “Materiales”, de la partida 7.303.13a, las especificaciones técnicas contemplaron planchas tipo “Tunnel Liner Cintac”, las que al ser armadas debieron conformar un tubo de sección abovedada con una luz de 5,4 metros y una flecha de 2,6 metros. Por ello, y acorde a lo expresado en la lámina N° 4.101.201 “Tubos Abovedados de Acero Corrugado”, del Manual de Carreteras, volumen N° 4 “Planos de Obras Tipo”, de 2006, -aplicable al contrato en análisis-, las dimensiones especificadas generan una sección abovedada y no de media circunferencia como sostiene el recurrente, dado que el valor de la luz difiere de la flecha. No obstante lo anterior, en el plano de la licitación que el peticionario presenta en apoyo a su reclamo, que en su momento fue proporcionado por la Dirección Regional de Vialidad de Arica y Parinacota -lámina 1 de 2-, se grafica erróneamente una semicircunferencia que no guarda correspondencia con el texto que acompaña dicha imagen, pues este induce a concluir que se trata de una sección abovedada, distinta a la dibujada. Al respecto, según se desprende de la documentación tenida a la vista, la inconsistencia verificada en el plano mencionado no fue representada en el proceso de consultas y aclaraciones a través de los mecanismos dispuestos en las bases, según lo previsto en el párrafo 2 “Condiciones de Licitación”, de las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación -cuyo texto refundido fue aprobado por la resolución N° 258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas-, y en el punto 6 del anexo complementario de las mismas, aprobado a través de la resolución exenta N° 695, de 2011, de la Dirección Regional de Vialidad Región de Arica y Parinacota. Tampoco existe constancia de que el peticionario haya solicitado al inspector fiscal aclarar la incongruencia contenida en el aludido plano, al amparo de lo prescrito en el punto 7.1 “Interpretación de los Documentos del Contrato”, de las bases de licitación, que señala que “Las interrogantes sobre la aplicación o interpretación de los documentos del contrato serán resueltas por el inspector fiscal, sin perjuicio de los recursos que pueda hacer valer la empresa contratista, en conformidad a lo dispuesto en la legislación vigente”. A su turno, el punto 9 de las mismas bases regula las reclamaciones que eventualmente interpusieren los proponentes durante la licitación o el contratista durante la ejecución del contrato, según sea el caso, estableciendo un procedimiento para su sustanciación en virtud del cual el inspector fiscal recibe dichos reclamos y la dirección correspondiente los resuelve. No obstante, la documentación en estudio tampoco registra indicios de que se haya hecho uso de esta instancia. Sin embargo, cumple precisar que es deber de la Administración llevar a cabo procedimientos licitatorios públicos, transparentes e imparciales, que permitan a todos los interesados conocer con exactitud el objeto de la convocatoria, a fin de que puedan formular sus ofertas en igualdad de condiciones. Por esto, las eventuales diferencias o contradicciones entre los antecedentes que rigen una licitación, que no hayan sido salvadas a través de las aclaraciones correspondientes, son, en principio, de responsabilidad de la propia Administración y, por tanto, ella debe hacerse cargo de las consecuencias económicas de esos errores. Así ha concluido la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, entre otros, mediante el dictamen N° 44.066, de 2009, pronunciamiento acorde el cual corresponde a los entes públicos licitantes velar por la coherencia que los antecedentes entregados en el respectivo procedimiento de contratación deben guardar entre sí y con el proyecto a ejecutar, sin que sea procedente radicar en los proponentes la obligación de revisar dichos documentos más allá de lo necesario para formular sus propuestas. Pues bien, en el caso en análisis no consta que el servicio haya ponderado las argumentaciones del contratista, relativas a la falta de consistencia del plano de que se trata. Por el contrario, la documentación tenida a la vista incluye una copia del oficio N° 1.892, de 17 de noviembre de 2011, que el Director Regional de Vialidad de Arica y Parinacota envió al recurrente, afirmando que los tubos “Tunnel Liner” valorados por la empresa Tecnovial S.A. mediante cotización N° 11849/2011A, -que forman una sección elíptica-, cumplen con las especificaciones del proyecto. En mérito de lo expuesto, cabe acoger en lo pertinente el reclamo del peticionario, por lo que las conclusiones consignadas en el párrafo 2.3.1 del informe de investigación especial N° 7, de 2012, de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, deben entenderse complementadas con las consideraciones de los párrafos precedentes, elaboradas sobre la base de la jurisprudencia reseñada. 2.Respecto a la reclamación sobre la paralización de las obras al interior del badén, el informe que interesa consigna en el punto 2.4, que según se constató, el 14 de noviembre de 2011 el inspector fiscal ordenó a fojas N° 17 del libro de obras, detener los trabajos por cuanto la empresa contratista no estaba dando cumplimiento a las especificaciones técnicas, punto 7.303.13a, relativo a que las excavaciones debían programarse de tal manera de despejar uno, o a lo más dos ductos aledaños a la vez, a fin de mantener el flujo del cauce por los ductos restantes. En lo tocante a este aspecto, cabe señalar que el régimen de sanciones establecido en las bases de la licitación no prevé un castigo determinado para la inobservancia de las especificaciones técnicas. A su vez, el desacato a las instrucciones impartidas por el inspector fiscal, cual sería el caso de las situaciones descritas en los numerales 3 y 4 de la continuación del folio N°17 del libro de obras, se encuentra afecto a la aplicación de una multa en los términos descritos en el punto 7.12.3 de las citadas bases, el que, en todo caso, se remite al artículo 111 del decreto N°75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, precepto que entrega a la dirección respectiva la atribución de sancionar la reincidencia del incumplimiento de las órdenes del inspector fiscal, con las medidas contempladas en el artículo 117 del mismo cuerpo normativo, incluyendo la terminación anticipada del contrato. Atendido lo anterior, la orden impartida por el inspector fiscal de paralizar la obra carece de sustento jurídico, razón por la que corresponde reconsiderar lo manifestado por la Contraloría Regional de Arica y Parinacota en el punto 2.4 del informe de investigación especial N° 7, de 2012. En consecuencia, el servicio deberá incoar un proceso disciplinario tendiente a determinar las eventuales responsabilidades administrativas derivadas del hecho descrito, debiendo remitir a esta Entidad de Control copia de la resolución que lo instruya en un plazo máximo de 15 días hábiles, contados desde la recepción de este informe. 3.En lo relativo a la solicitud de analizar el plazo otorgado por la Dirección Regional de Vialidad de Arica y Parinacota para realizar las faenas contratadas, cumple precisar que el plazo de ejecución de las obras se encuentra sancionado en el punto 4 de la resolución exenta N°1.017, de 19 de agosto de 2011, de la aludida dirección regional, adjudicataria del contrato que interesa, que establece que este será de 120 días contados desde el día siguiente a la fecha en que la citada resolución ingrese totalmente tramitada a la oficina de partes regional de la Dirección de Vialidad, lo que aconteció el 23 de agosto de igual anualidad. Cabe hacer presente que para que el contratista diera inicio a los trabajos, debía previamente efectuarse la entrega de terreno, la que de conformidad con lo consignado en el artículo 137, del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, correspondía fuese realizada solo una vez que este hubiese ingresado a la referida oficina de partes regional la protocolización del decreto o resolución que adjudicó el contrato y depositado la garantía estipulada. En la especie, consta que la primera de estas exigencias acaeció el 16 de septiembre de 2011, mientras que la segunda se cumplió el 23 de igual mes y año. De acuerdo con lo señalado en el citado artículo 137, la entrega de terreno debe realizarse dentro de los 15 días siguientes a que el contratista diera cumplimiento a las obligaciones señaladas precedentemente, verificándose que dicho acto se realizó con sujeción al plazo establecido, a saber 5 de octubre de 2011. En consecuencia, al plazo previsto deben descontarse 43 días efectivos de trabajo, toda vez que como se señaló, la entrega de terreno se suscribió el 5 de octubre de 2011, pese a que la aludida resolución fue ingresada tramitada a la oficina de partes de la Dirección Regional de Vialidad el 23 de agosto de 2011, por lo cual el cómputo del plazo de ejecución comenzó el 24 de agosto de igual año, estableciéndose como fecha de término el 21 de diciembre de esa anualidad. Al tenor de lo expuesto, se concluye que el servicio observo las formalidades consignadas en la normativa que regula la materia y otorgó los plazos convenidos para la ejecución de la obra “Conservación Periódica Ruta A-210, Sector Desembocadura Río Lluta, DM. 4.635,00 al DM. 5.000, 00, Provincia de Arica Región de Arica y Parinacota”, por lo que no corresponde reconsiderar lo señalado por la Contraloría Regional en su informe de investigación especial N°7, de 2012. 4. En cuanto a la improcedencia de que la aludida Dirección Regional de Vialidad liquide el acuerdo de voluntades que interesa por encontrarse pendientes de resolución las presentaciones interpuestas ante esta Contraloría General por el peticionario, cabe señalar que de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 184 del referido decreto Nº 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, -aplicable al caso en estudio en virtud de lo previsto en el acápite 8 de la resolución Nº 258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas, que fija el texto refundido de las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación, y en silencio del anexo complementario respectivo-, la liquidación del contrato debe efectuarse con estricta sujeción a las disposiciones de ese cuerpo reglamentario y “(…) su aprobación se hará sin perjuicio de que el contratista pueda hacer valer por su parte los recursos que procedan ante la Contraloría General de la República”. En armonía con lo anterior, el inciso cuarto del citado artículo 184 ofrece al contratista que no haya aceptado la liquidación la posibilidad de reclamar de ella “(…) dentro de un plazo de 90 días contados desde la fecha de tramitación de la resolución pertinente”, agregando que, transcurrido ese lapso dicha liquidación se entenderá aceptada por el contratista. De conformidad con lo expuesto, corresponde desestimar en lo pertinente el reclamo en análisis, toda vez que, según la disposición transcrita, la aprobación de la liquidación que interesa no se encuentra supeditada al pronunciamiento que este Ente Fiscalizador emita en respuesta a las presentaciones efectuadas por el contratista afectado, quien, en todo caso, dispone del plazo que el mismo precepto indica para hacer valer las objeciones que dicha diligencia le merezca. Sin perjuicio de lo señalado y atendiendo al análisis de los antecedentes adjuntos, cumple hacer presente que mediante su resolución exenta N° 1.540, de 2011, la Dirección Regional de Vialidad Región de Arica y Parinacota declaró resuelto anticipadamente con cargo el contrato “Conservación Periódica Ruta A-210, Sector Desembocadura Río Lluta, DM. 4.635,00 al DM. 5.000, 00, Provincia de Arica Región de Arica y Parinacota”, en virtud de lo previsto en los artículos 151, letra d), y 152 del decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, acorde los cuales, en lo pertinente, la Administración se encuentra facultada para disponer dicha medida cuando el contratista no diere cumplimiento al programa oficial o al programa de trabajo, según corresponda, y, asimismo, para mantener las garantías y retenciones del contrato en orden a solventar los gastos que pudieren derivar como consecuencia de su término anticipado, sin perjuicio de sancionar a la empresa con la pérdida de, a lo menos, un 25% del valor de las referidas cauciones. Ahora bien, la resolución anticipada de la aludida contratación obedeció, según lo expresado en la resolución exenta N° 1.540, de 2011, al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales establecidos en el programa oficial y al atraso injustificado de más de un 30% respecto al avance total de la obra consultada en dicho programa. Consecuente con ello, el acto administrativo señalado designó la comisión encargada de efectuar la recepción única de las obras inconclusas, y, además, aplicó la mencionada sanción de pérdida del 25% de las garantías del contrato. De conformidad con la documentación tenida a la vista, la comisión de recepción única se constituyó y levantó el acta de rigor el 20 de diciembre de 2011, emitiendo su informe técnico el 27 de ese mismo mes y año, en el que comunicó, entre otras cosas, que los trabajos se recibían inconclusos y que según lo informado por la inspección fiscal, los cálculos de multas por incumplimientos ascendían a 461 unidades tributarias mensuales, equivalentes al 4,7% del monto contratado, por lo que sugería hacerlas efectivas con cargo a las garantías vigentes. La referida comisión se ajustó a lo establecido en el acápite 8.2 de las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación, aprobadas por la resolución Nº 258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas, que hace aplicables a la terminación anticipada de los acuerdos de voluntades que regula, las causales previstas en el artículo 151 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, y también el procedimiento contemplado en el artículo 174 del mismo cuerpo normativo, precepto que se remite a su artículo 166. En efecto, acorde las dos últimas normas citadas, corresponde que la obra ejecutada en un contrato que se liquida anticipadamente sea objeto de una recepción única a cargo de una comisión designada al efecto, diligencia que se rige por las mismas formalidades y plazos que la recepción provisional. Los trabajos se reciben en el estado en que se encuentren, y la aludida comisión debe emitir un informe detallado y valorizado de las obras ejecutadas por el contratista. Pues bien, en la especie, la citada resolución exenta N° 1.540, de 2011, le fue notificada a la Sociedad Inmobiliaria y Constructora Doña Blanca Limitada por oficio N° 2.060, de esa misma anualidad, del Director Regional de Vialidad, sin embargo, en las presentaciones que se analizan el recurrente manifiesta su desacuerdo con la resolución anticipada del contrato que interesa y con los trámites de rigor que tal decisión implica en términos que, por su generalidad, no alcanzan a desvirtuar los fundamentos invocados por la autoridad para adoptar esa medida. Por su parte, en lo concerniente a la observancia de la normativa aplicable a la situación en estudio por parte de la Dirección Regional de Vialidad Región de Arica y Parinacota, cumple precisar que según lo previsto en el inciso segundo del artículo 184 del referido decreto Nº 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas, el servicio respectivo debe formular la liquidación del contrato y devolver la garantía de fiel cumplimiento constituida por el contratista, dentro del plazo de 90 días contado desde la data del acta de recepción definitiva o única. Pese a ello, el acta de recepción única de la especie data, como se ha dicho, del 20 de diciembre de 2011, mientras que la liquidación final del contrato “Conservación Periódica Ruta A-210, Sector Desembocadura Río Lluta, DM. 4.635,00 al DM. 5.000, 00, Provincia de Arica Región de Arica y Parinacota” tiene fecha 5 de marzo de 2013 y fue aprobada por resolución exenta Nº 296, de esta misma anualidad, de la Dirección Regional de Vialidad Región de Arica y Parinacota, acto administrativo que la repartición notificó a la Sociedad Inmobiliaria y Constructora Doña Blanca Limitada mediante su oficio N° 749, de 8 de mayo del año en curso, documento que el peticionario afirma haber recibido recién el 7 de junio de la presente anualidad. No obstante la citada resolución exenta Nº 296, de 2013, explica en su parte considerativa que la tardanza en que ha incurrido la mencionada dirección regional se debe a problemas relacionados con la escasa dotación de personal que la afecta, es esta una circunstancia que evidencia un incumplimiento de lo preceptuado por el aludido artículo 184 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas por parte del servicio, y, además una inobservancia de lo previsto en el artículo 7° de la ley Nº 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en tanto consigna el deber de los entes públicos de ceñirse al principio de celeridad, consistente en impulsar de oficio los procedimientos, haciendo expeditos los trámites, y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar la adopción de una pronta y debida decisión. Asimismo, la situación descrita vulnera lo dispuesto por el artículo 3°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, acorde el cual esta última debe respetar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia e impulsión de oficio del procedimiento, entre otros. Atendido lo expuesto, las inobservancias descritas precedentemente, deberán ser consideradas en el procedimiento disciplinario anunciado en el punto 2 del presente oficio, que deberá sustanciar esa repartición. En consecuencia, se reconsidera parcialmente el informe de investigación especial N°7, de 2012, de la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, en los términos señalados en los puntos 1 y 2 de este oficio. Al efecto, al tenor de la conclusiones expuestas en los párrafos precedentes, especialmente lo relativo al criterio jurisprudencial establecido por el dictamen N° 44.066, de 2009, entre otros, acorde al cual corresponde a la Administración asumir las consecuencias económicas de los errores que eventualmente cometiera en la documentación elaborada para regular un determinado proceso licitatorio, corresponde señalar que la Dirección Regional de Vialidad de Arica y Parinacota deberá efectuar una revisión de la liquidación del contrato en comento, aprobada a través de su resolución exenta N° 296, de 2013, que incluya un nuevo análisis acerca de la procedencia de los descuentos aplicados por concepto del mayor costo de la obra y las multas que se detallan en la citada liquidación, antecedentes que deberá remitir a esta Entidad de Control en el término de 30 días, contados desde la recepción de este oficio. Además, y dentro de idéntico plazo, deberá remitir a esta Contraloría General copia del acto administrativo que ordena sustanciar el procedimiento disciplinario aludido en el cuerpo de este oficio. Transcríbase al señor Carlos Lara Ahumada, a la Contraloría Regional de Arica y Parinacota, a la Dirección de Regional de Vialidad de esa región, y a la unidades de Seguimiento de la División de Infraestructura y regulación y Sumarios de Fiscalía, de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante