Dictamen N° 28694/2017

N° 28.694 Fecha: 02-VIII-2017 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Esteban San Martin Sepúlveda, Luis Maureira Astudillo y Adam Acevedo Córdova, exfuncionarios de la Fuerza Aérea, para solicitar un pronunciamiento acerca de la legalidad de sus ceses. Requerido su informe, ese organismo castrense manifestó, en síntesis, que los alejamientos de los peticionarios, al disponerse sus retiros temporales por necesidades del servicio, se ajustarían a la normativa que regula la materia. Al respecto, cabe consignar que el artículo 56, letra b), de la ley N° 18.948, establece que el retiro temporal de los empleados del cuadro permanente -calidad que tenían los interesados-, procederá por necesidades del servicio cuando concurra la causal contemplada en el artículo 251, letra c), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, esto es, que la permanencia del funcionario sea perjudicial para la institución, lo que, según fuese sostenido en los dictámenes N os 65.054, de 2009 y 91.478, de 2016, de este origen, permite desvincular con los elementos que la autoridad solicite y sin que sea obligatorio incoar una investigación sumaria administrativa previa, causal que, además, tiene que constar en la pertinente resolución, como ocurrió en la especie. En este contexto, acerca de que la referida eliminación se ordenó sin conocimiento del jefe directo de los peticionarios, es dable precisar que del análisis de la reseñada preceptiva no se advierte la participación de dicha jefatura en la adopción de la decisión reclamada. Luego, en lo que atañe a que la determinación impugnada configuraría la imposición de un castigo colectivo, cumple con señalar, en armonía con lo expuesto en el dictamen N° 49.340, de 2009, de esta Entidad de Control, que el retiro temporal por necesidades del servicio es una medida en virtud de la cual se dispone el cese de un funcionario, que no implica la aplicación de una sanción disciplinaria, como al parecer entienden los recurrentes. A su turno, acerca de que no se les habría otorgado copia de la resolución a través de la cual se ordenaron sus alejamientos, es menester indicar, por un lado, que aparte de sus afirmaciones no se adjunta ningún elemento de juicio que permita inferir la efectividad de sus aseveraciones y, por el otro, que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que los interesados fueron notificados personalmente de dicho acto administrativo, siendo útil añadir que en las constancias de tales diligencias -practicadas con fechas 4 y 7 de mayo de 2017-, se consignó que se entregaba copia de aquel instrumento. Seguidamente, respecto de que no habrían podido reclamar de su retiro temporal, es dable señalar que el artículo 15, inciso primero, de la ley N° 19.880, previene, en lo que importa, que todo acto administrativo es impugnable mediante los recursos de reposición y jerárquico, los que según el artículo 59 del mencionado texto legal, se interpondrán dentro del plazo de cinco días, en la forma que ese último precepto explica, y que, de la documentación examinada, no se advierte que los afectados hayan deducido, por lo que se desestima esta alegación. En consecuencia, cabe concluir que los retiros temporales de los señores Esteban San Martin Sepúlveda, Luis Maureira Astudillo y Adam Acevedo Córdova, se ajustaron a la normativa que regula la materia. Finalmente, en lo concerniente al reclamo de los señores Maureira Astudillo y Acevedo Córdova sobre la caución que la Fuerza Aérea hará efectiva -en un 100%, acorde con lo manifestado en la resolución exenta N° 455, de 2017, de su Comando de Personal-, es dable indicar que el artículo 161 del reseñado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, dispone que la caución por permanencia es aquella que deben rendir, entre otros, los alumnos de las escuelas de las Fuerzas Armadas al ingresar a estos establecimientos y al egresar de ellos y ser nombrados como personal. En este contexto, el artículo 13 del decreto N° 109, de 2003, del Ministerio de Defensa Nacional, Reglamento Común de Cauciones para el Personal de las Fuerzas Armadas, prescribe que los alumnos que egresen de las Escuelas Matrices institucionales, antes de ingresar a los escalafones respectivos, adquieren con el Estado el compromiso de servir en los organismos de las Fuerzas Armadas por un tiempo mínimo de diez años, contados desde la fecha de su nombramiento, ya sea como oficial, personal del cuadro permanente o gente de mar, según corresponda. Pues bien, es necesario agregar, con arreglo a lo previsto en el artículo 16, letra a), del citado texto reglamentario, que los funcionarios que no dieren cumplimento a la anotada obligación, sea por su propia voluntad o por resolución de la autoridad competente -como ocurre con los retiros temporales de los afectados-, deberán pagar al Estado, a título de indemnización, una suma equivalente al 100% de la caución rendida, en caso de desvincularse antes de completar seis años de permanencia. De esta manera, en el evento de que los recurrentes hayan permanecido en la mencionada institución castrense por un lapso inferior a seis años, corresponde que se haga efectiva la caución de permanencia en un 100%. Transcríbase a los señores Luis Maureira Astudillo y Adam Acevedo Córdova, y a la Fuerza Aérea. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal