Dictamen N° 28892/2014

N° 28.892 Fecha:24-IV-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Yuri Gahona Muñoz, en representación de la Asociación de Funcionarios del Servicio Nacional de la Discapacidad (ASOFFON), reclamando que durante la elaboración y aprobación del decreto N° 105, de 2011, del entonces Ministerio de Planificación -que aprobó el Reglamento que establece el Sistema de Evaluación de Desempeño de los funcionarios del Servicio Nacional de la Discapacidad (SENADIS)-, no fue considerada la opinión de esa agrupación gremial, pese a los compromisos que en tal sentido se habrían acordado con esa entidad pública, así como con el Ministerio de Desarrollo Social. Añade que para tales efectos se conformó una Comisión Especial Tripartita, pero que el reglamento en cuestión no recogió ninguna de las indicaciones realizadas por ésta y que, además, nunca se les informó acerca de su redacción final y posterior tramitación. Además, manifiesta sus aprensiones sobre la legalidad de algunos preceptos de dicho instrumento, en especial, al contemplar el ‘desempeño deficiente’ como causal de despido y a una supuesta contradicción entre algunas disposiciones de ese cuerpo normativo y el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad, lo que, a su juicio, podría llegar a provocar problemas en la aplicación del primero. Requerido su informe, el Ministerio de Desarrollo Social expresa que, de acuerdo a los antecedentes recabados, la referida asociación fue convocada a señalar sus propuestas, las cuales fueron analizadas y ponderadas por la autoridad para efectos de la dictación del mencionado texto reglamentario, sin que haya sido una exigencia legal el considerar la participación de la ASOFFON. Por su parte, el SENADIS manifiesta que la ley N° 20.422 -que Establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad-, no estableció como trámite obligatorio para la dictación del cuestionado reglamento, la consulta o el acuerdo de la aludida agrupación de funcionarios, no obstante lo cual, se habrían escuchado en su oportunidad los criterios expuestos por ésta, aun cuando no fueron todos ellos acogidos en su redacción final, encontrándose actualmente en aplicación. A su turno, la Dirección Nacional del Servicio Civil informa que para la elaboración del citado cuerpo reglamentario, entregó una asesoría basada en el documento denominado “Orientaciones para la elaboración y/o modificación de Reglamentos Especiales de Calificaciones”, advirtiendo que éste contiene solo sugerencias o recomendaciones para los servicios públicos, en el marco de buenas prácticas laborales, por lo que dicho instrumento no tiene el carácter de instrucción y, por ende, no es vinculante. Sobre el particular, el inciso primero del artículo 71 de la anotada ley N° 20.422, preceptúa que las personas que presten servicios en el SENADIS se regirán por las normas del Código del Trabajo, sus normas complementarias y las especiales contenidas en la ley en análisis. Luego, el inciso primero de su artículo 74 previene que el personal del SENADIS se encuentra sujeto a un ‘sistema de evaluación de desempeño’ conforme a las reglas y criterios que al efecto determine un reglamento expedido por el entonces Ministerio de Planificación, el cual fue aprobado por el aludido decreto N° 105, de 2011, tomado razón con fecha 11 de octubre de 2013 por esta Entidad de Control, y publicado en el Diario Oficial el día 17 de igual mes y año. A continuación, su inciso segundo dispone que “Las evaluaciones servirán de base para la selección del personal a capacitar, el otorgamiento de estímulos, la remoción o el término del contrato de trabajo en su caso.”. Seguidamente, su artículo 80 precisa que “Sin perjuicio de las causales previstas en los artículos 159 y siguientes del Código del Trabajo y en el inciso final del artículo anterior, la relación laboral del personal del Servicio Nacional de la Discapacidad, podrá terminar, además, por evaluación deficiente de su desempeño.”. En ese contexto, la letra c) del artículo 41 del referido decreto N° 105, establece que la evaluación anual firme tendrá, entre otros efectos, que la obtención por parte de un funcionario del SENADIS de una nota igual o inferior a 3 constituirá una causal de término de su contrato de trabajo. Pues bien, cabe tener presente en el análisis de lo planteado por el recurrente que el recién mencionado decreto fue dictado por el Presidente de la República en virtud de la atribución especial que posee para ejercer la potestad reglamentaria de ejecución prevista en el N° 6 del artículo 32 de la Constitución Política de la República y que, en la especie, se vincula con lo previsto en el anotado artículo 74 de la ley N° 20.422, el cual no contempla la intervención obligatoria, ni menos vinculante, de alguna asociación de funcionarios. Asimismo, es útil destacar, en concordancia con lo expresado por la Dirección Nacional del Servicio Civil, que las recomendaciones que ésta pueda impartir a los distintos organismos de la Administración para la elaboración de los reglamentos especiales de evaluación no poseen un carácter vinculante y, por lo mismo, no restringen las facultades de la autoridad pertinente para fijar los contenidos de tales instrumentos, a lo que debe añadirse que la circunstancia de haberse constituido, en armonía con las referidas orientaciones, una mesa de trabajo con el objeto de recibir las proposiciones de la entidad gremial recurrente, no obliga a la autoridad a acoger sus planteamientos. Además, no se aprecia irregularidad alguna en la consideración de desempeño deficiente funcionario como causal de término de la relación laboral, toda vez que ello se encuentra en concordancia con los reseñados artículos 74 y 80 de la ley N° 20.422. Finalmente, en lo que respecta a una supuesta contradicción del decreto N° 105 con el Reglamento Interno de Higiene y Seguridad del SENADIS, y que pudiera tener injerencia en la aplicación del primero, no se han aportado antecedentes que pudieran fundamentar una hipótesis como la planteada por el recurrente. Consecuente con lo expuesto, corresponde desestimar los planteamientos realizados por el peticionario. Transcríbase al Ministerio de Desarrollo Social, al Servicio Nacional de la Discapacidad y a la Dirección Nacional del Servicio Civil. Saluda atentamente a Ud., Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República