Dictamen N° 292786/2022

N° E292786 Fecha: 28-XII-2022 I. Antecedentes Gendarmería de Chile consulta si el personal médico que señala, actualmente contratado a honorarios, puede mantenerse y ser contratado a futuro en esa condición, como una excepción a lo manifestado en el dictamen N° E173171, de 2022, que imparte instrucciones respecto de las contrataciones a honorarios en los órganos de la Administración del Estado, tal como resolvió para un caso similar el dictamen N° E240682, de 2022. Expone que de acuerdo con la preceptiva que señala, en particular las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, la prestación de servicios médicos a los reclusos es una responsabilidad del Estado y que los reclusos gozarán de los mismos estándares de atención sanitaria que estén disponibles en la comunidad exterior y tendrán acceso gratuito a los servicios de salud necesarios sin discriminación por razón de su situación jurídica. De acuerdo con lo anterior, las prestaciones médicas corresponden a funciones habituales de Gendarmería de Chile, propias de la actividad penitenciaria, y no corresponde que el personal médico que las desarrolle lo haga a honorarios. Sin embargo, la escasa oferta de profesionales de la salud para asumir dichas labores en los recintos penitenciarios ha forzado su contratación en aquella modalidad, pues permite ofrecer condiciones más ventajosas que las que podrían otorgarse bajo la aplicación de la ley N° 15.076. Agrega que quienes aceptan prestar labores en ese organismo lo hacen pactando horas médicas que no superan las 22 horas semanales, siendo la regla general las 11 horas. Por ello, estima que en la especie no se configuran dos de los supuestos en los cuales se basó el citado dictamen N° E173171, de 2022, cuales son la precarización de las condiciones de quienes sirven a honorarios y la existencia de un vínculo de subordinación y dependencia con la Administración Penitenciaria, añadiendo la falta de interés del señalado personal médico en cambiar su condición jurídica a contrata. Finalmente, señala que para poder dar cumplimiento a un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, realizó dos procesos de selección para la contratación de un médico ginecólogo y un médico general, los que tuvieron que declararse desiertos ante la falta de postulantes que cumplieran los requisitos y antecedentes requeridos, debiendo efectuarse contrataciones directas y ofrecerse condiciones de remuneración que no habrían podido otorgarse en una vinculación a contrata. Por otra parte, consulta si de acuerdo con lo manifestado en el dictamen N° E212763, de 2022, las contrataciones de los educadores artísticos y los cultores tradicionales que ejecutan los talleres del Arte Educador tienen que sujetarse al nuevo criterio fijado en el dictamen N° E173171, de 2022, y deben cambiar su calidad jurídica a contrata. Expone que dichos talleres se ejecutan durante 12 meses, 2 veces por semana y por 2 horas cronológicas, y su continuidad es revisada anualmente, circunstancias que justificarían que tales servicios se presten mediante convenios a honorarios. Pues bien, a modo preliminar, cabe señalar que las inquietudes planteadas no se advierten completamente disipadas por la regulación incorporada en el artículo 15 de la ley N° 21.516, de Presupuestos del Sector Público para el año 2023, ya que como precisó el dictamen N° E288160, de 2022, ese texto legal no reguló las nuevas contrataciones a honorarios durante el año 2023, sino solo autorizó las renovaciones de contratos a honorarios y sus reemplazos, de modo que el criterio contenido en el citado dictamen N° E173171, de 2022, se mantiene plenamente vigente para las nuevas contrataciones que no respondan a reemplazos, las que deben efectuarse de conformidad con lo manifestado en este último pronunciamiento, es decir, para desarrollar las labores indicadas en su apartado II.2. En tal contexto, corresponde referirse a separadamente a las consultas planteadas por la entidad solicitante. II. Sobre la contratación de médicos a honorarios 1. Fundamento jurídico El dictamen N° E173171, de 2022, de este origen, configuró un cambio de jurisprudencia en materia de contrataciones a honorarios en la Administración del Estado, señalando en su apartado II.2 que los artículos 11 de la ley N° 18.834 y 4° de la ley N° 18.883 solo facultan la contratación a honorarios de servidores que se desempeñarán en los gabinetes, de asesores externos, para situaciones puntuales debidamente justificadas o no reiteradas en el tiempo y para ciertos casos particulares precisados en la letra d) del apartado II.2. Por otra parte, el dictamen N° E240682, de 2022, tuvo en vista la falta de interesados en incorporarse a la dotación por medio de la contrata, los procesos de selección declarados desiertos y la necesidad de cumplir las labores que se indican, para concluir que la Superintendencia de Seguridad Social podía efectuar la contratación de médicos a honorarios, fuera de las hipótesis tratadas en el apartado II.2 del dictamen N° E173171, de 2022, en la medida que esas contrataciones se fundamenten -con antecedentes concretos- en las anotadas circunstancias, pudiendo mantenerse los contratos por el tiempo que aquellas perduren. 2. Análisis y conclusión Como puede apreciarse, concurren circunstancias del mismo tenor a las que se tuvieron a la vista en el citado dictamen N° E240682, de 2022, de modo que lo concluido en aquel resulta plenamente aplicable en la especie, procediendo que Gendarmería de Chile efectúe la contratación a honorarios del personal médico que resulte necesario para brindar atención médica a los reclusos, en la medida que se sujete a las mismas condiciones referidas en aquel pronunciamiento. III. Sobre las contrataciones de educadores artísticos y cultores tradicionales 1. Fundamento jurídico El dictamen N° E212763, de 2022, concluyó en síntesis y en lo que interesa, que el criterio contenido en el dictamen N° E173171, de igual año, se aplica a las personas contratadas a honorarios cuando ese gasto en personal se paga con cargo a un Subtítulo 24 del programa para el funcionamiento permanente del servicio, normalmente correspondiente al Programa 01. Ello, en la medida que una glosa presupuestaria autorice la contratación de ese personal, y se trate de contrataciones a honorarios realizadas por el servicio otorgante para llevar a cabo programas que ejecutará total o parcialmente ese mismo servicio. Por su parte, las contrataciones de educadores artísticos y cultores tradicionales a que refiere Gendarmería de Chile se efectúan con cargo a la asignación 001 Programas de Reinserción Social para Personas Privadas de Libertad, del Ítem 03 del Subtítulo 24 del Programa 02, Capítulo 04, Partida 10, de la ley N° 21.395, de Presupuestos para el Sector Público correspondiente al año 2022. 2. Análisis y conclusión En la situación de la especie puede apreciarse, por una parte, que los convenios a honorarios en cuestión se pagan con cargo al Subtítulo 24 del Programa 02, y no del Programa 01 de funcionamiento permanente del servicio que consulta, y por otra, que en virtud de aquellos se contratan a personas que desarrollan servicios de naturaleza especializada u ocasional, por lo que no se advierte inconveniente en que se mantenga su vinculación bajo esa modalidad. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República