Dictamen N° 296956/2023

Nº E296956 Fecha: 10-I-2023 I. Antecedentes Se han dirigido a esta Contraloría General doña Jeanette Álvarez Pizarro y don Pedro Pablo Salazar Baeza, en representación de Administradora de Convenios y Beneficios Club Online SpA, quienes solicitan un pronunciamiento sobre el proceder de la Dirección de Compras y Contratación Pública -DCCP-, la cual, en las bases aprobadas mediante la resolución N° 150-B, de 2021, para la licitación pública efectuada para adjudicar el convenio marco destinado a la contratación de servicios de administración y entrega de beneficios de alimentación y tarjetas giftcard, ID N° 2239-2-LR21, estableció que, en cada una de las líneas licitadas, se efectuaría una adjudicación primaria a un solo proveedor y una secundaria a los dos siguientes y, además, fijó un tope máximo para la aplicación de ese instrumento. Agregan que la DCCP solicitó a algunos participantes aclarar sus ofertas, pese a que no cumplían con los requisitos esenciales establecidos en el pliego de condiciones, lo que habría derivado en la presentación de nuevas ofertas; que el informe de evaluación habría sido suscrito en una fecha posterior a la de su elaboración y que Sodexo Soluciones de Motivación Chile S.A. -que finalmente resultó adjudicada- habría acompañado la aclaración que le fue requerida, fuera del plazo otorgado para ello. Por último, señalan que la oferta de su representada fue desestimada -sin solicitarle una aclaración como en los casos antes aludidos- pese a que habría dado cumplimiento a todas las exigencias dispuestas en las bases. Requerida sobre el particular, la DCCP se pronunció sobre cada una de las alegaciones de los peticionarios, señalando, en síntesis, que en el aludido proceso respetó los principios de juridicidad, de estricta sujeción a las bases, de igualdad de los oferentes y de eficiencia y eficacia. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, la letra d) del artículo 30 de la ley N° 19.886 preceptúa que a la Dirección de Compras y Contratación Pública le corresponde licitar bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco, estando obligados los organismos públicos regulados por dicha ley a comprar bajo esa modalidad, relacionándose directamente con el contratista adjudicado por esa Dirección, salvo que obtuvieren condiciones más ventajosas por su propia cuenta. Por su parte, el inciso primero del artículo 14 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, prevé que la Dirección efectuará periódicamente procesos de compra para suscribir Convenios Marco considerando, entre otros elementos, los Planes Anuales de Compras de cada Entidad. El inciso tercero agrega que la Dirección evaluará la oportunidad y conveniencia para llevar a cabo dichos procesos. El inciso cuarto de ese precepto añade que “Los Convenios Marco vigentes se traducirán en un Catálogo, que contendrá una descripción de los bienes y servicios ofrecidos, sus condiciones de contratación, y la individualización de los Proveedores a los que se les adjudicó el Convenio Marco”. De las normas citadas se desprende que le corresponde a la Dirección de Compras y Contratación Pública licitar bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco, debiendo salvaguardar en el proceso respectivo los principios de juridicidad, de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. III. Análisis y conclusión a) Adjudicación primaria y secundaria. En cuanto a la adjudicación primaria, el N° 9.8 de las respectivas bases señala que para la categoría de Administración de beneficios de Alimentación la DCCP adjudicará a un único proveedor a nivel nacional y será aquel que obtenga el más alto puntaje ponderado, de acuerdo con los criterios de evaluación establecidos en las presentes bases de licitación. El proveedor adjudicado operará para compras desde 10 UTM hasta 10.000 UTM como establece el tope para este contrato. Lo mismo indica para la categoría de Tarjetas Giftcard. En lo referente a la adjudicación secundaria, el N° 9.9 de ese pliego establece que, aparte de adjudicar según lo dispuesto en el punto 9.8 de estas bases de licitación (adjudicación primaria), se efectuará una adjudicación secundaria nacional, para compras mayores a 1.000 UTM, a los 2 proveedores siguientes que hayan obtenido el segundo y tercer mejor puntaje de cada categoría. Esta adjudicación secundaria permitirá a estos adjudicatarios, junto con el adjudicatario primario, ofertar en los procesos de grandes compras, esto es, montos mayores a 1.000 UTM y hasta 10.000 UTM. Al respecto, es preciso consignar que ni la ley N° 19.886 ni el citado decreto N° 250 contemplan la posibilidad de utilizar el mecanismo de adjudicación primaria y secundaria contemplado en el pliego de condiciones en comento. Cabe agregar que el antes citado artículo 14 del decreto N° 250 establece en forma expresa que “los Convenios Marco se traducirán en un Catálogo”, que contendrá, entre otras menciones, “la individualización de los proveedores a los que se les adjudicó el Convenio Marco”, lo que supone que el proceso permita seleccionar a más de un oferente, a lo que hace excepción la circunstancia de que solo uno de ellos cumpla con los requerimientos previstos en las bases. Por lo tanto, esa DCCP deberá adoptar las medidas pertinentes para que, en lo sucesivo, en toda licitación de un Convenio Marco que realice se permita la adjudicación a varios proveedores. b) Fijación de un monto máximo para las adquisiciones posibles de efectuar a través del convenio marco de la especie. Los recurrentes cuestionan lo señalado en el N° 10.11 del pliego de condiciones en comento, que establece que “Los procesos que superen el umbral de 10.000 UTM deberán realizarse al margen del presente Convenio Marco”. Sobre el particular, cabe recordar que de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 14 del precitado decreto N° 250, de 2004, corresponde a la DCCP evaluar la oportunidad y conveniencia para llevar a cabo los procesos de compra para suscribir convenios marco. Ahora bien, la DCCP informa que el referido tope está motivado en un largo proceso de análisis y estudio de estadísticas y mercado, que da cuenta de compras casi inexistentes fuera de ese rango. Pues bien, siendo una facultad de la DCCP ponderar la conveniencia de realizar licitaciones de convenios marco, no se advierte irregularidad en su decisión de establecer el tope cuestionado por los peticionarios. c) Acta de evaluación fechada con anterioridad a la fecha de su suscripción. De los antecedentes tenidos a la vista aparece que efectivamente el acta de evaluación tiene una data anterior a aquella en que fue suscrita por los interesados, lo que esa Dirección deberá evitar que se reitere en lo sucesivo. No obstante, al tratarse de una circunstancia meramente formal, ella no afecta la validez de ese documento, ni, por ende, del proceso en su totalidad. d) Sobre solicitud de aclaraciones respecto de algunas ofertas. Los recurrentes reclaman que la DCCP solicitó a algunos participantes aclarar sus ofertas, pese a que no cumplían con los requisitos esenciales establecidos en el pliego de condiciones, lo que habría derivado en la presentación de nuevas ofertas. Estiman que procedía que esas propuestas fuesen declaradas inadmisibles. Al efecto, se debe tener en cuenta que el N° 6.2 de las respectivas bases dispuso que todos los proveedores que participaran en licitación debían adjuntar obligatoriamente a su oferta, entre otros, el Anexo N° 5, Cantidad de clientes asociados a la categoría Administración de alimentación, informando el detalle de clientes que han tenido en los últimos 24 meses y, además, “deberá indicar el número de las facturas que comprueban dicha relación, lo que será corroborado en el Servicio de Impuestos Internos”. Finaliza aquel numeral señalando, en lo pertinente, que “la no entrega de este documento para aquellos proveedores que oferten a la categoría, significará declarar inadmisible la oferta”. Como puede advertirse, era la no entrega del anexo N° 5 lo que estaba considerado como una causal de inadmisibilidad de la oferta. En la especie, las empresas a que aluden los peticionarios cumplieron con la entrega de dicho anexo, pero la DCCP advirtió que habían cometido un error al indicar el número de la factura asociada a cada contrato informado. En atención a lo anterior, hizo uso de lo previsto en el N° 9.7 del pliego de condiciones, que establece, en lo que interesa, que “se podrá permitir la presentación de las certificaciones y/o antecedentes que hayan omitido presentar al momento de efectuar la oferta, siempre que dichas certificaciones o antecedentes se hayan producido u obtenido con anterioridad al vencimiento del plazo para presentar ofertas o se refieran a situaciones no mutables entre el vencimiento del plazo para presentar ofertas y el período de evaluación”. Resulta así que, al solicitar a los oferentes, por la vía de aclaración, que adjuntaran las facturas emitidas dentro del período de tiempo requerido, la DCCP solo se limitó a ejercer la facultad que las propias bases le otorgaban en el citado N° 9.7, considerando que se trataba de antecedentes producidos con anterioridad al vencimiento del plazo para presentar ofertas. Por tanto, no se trató de nuevas ofertas, desde el momento que se había acompañado el mencionado Anexo y se había acreditado que se contaba con el mínimo de clientes exigido. Es dable agregar que con esa decisión no se afectó la igualdad de los oferentes como plantean los recurrentes, al no haberles solicitado a ellos una aclaración respecto de su oferta, pues se trata de situaciones distintas. En efecto, en este último caso, de los antecedentes aparece que la oferta no cumplió con lo previsto en el N° 9.3 de las bases, que establecía los requerimientos técnicos mínimos necesarios para participar del proceso. e) Aclaración de empresa Sodexo Soluciones de Motivación Chile S.A. se habría presentado una vez vencido el plazo otorgado por la DCCP. En cuanto al reclamo de los requirentes sobre esta materia, se debe tener presente que la publicación de la respectiva solicitud de aclaración se efectuó con fecha 1 de junio de 2021. Enseguida, es dable recordar que el artículo 6° del decreto N° 250, antes citado, dispone que todas las notificaciones, “se entenderán realizadas, luego de las 24 horas transcurridas desde que la Entidad publique en el Sistema de Información el documento, acto o resolución objeto de la notificación”. Por tanto, el plazo comienza a contarse a partir del día siguiente de la respectiva publicación, razón por la cual, al presentar la empresa la aclaración el 3 de junio de 2021, lo hizo dentro del plazo concedido para efectuar aquel trámite -48 horas-, por lo que no se ha vulnerado la normativa pertinente. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República