Dictamen N° 29813/2017

N° 29.813 Fecha: 11-VIII-2017 La Contraloría Regional de La Araucanía ha remitido las presentaciones de la Municipalidad de Collipulli y del señor Benjamín Jaramillo Benavente, en su calidad de presidente de la Cámara de Comercio de la citada comuna, en las que solicitan la reconsideración del oficio N° 1.128, de 2016, de ese origen, en cuanto a la instrucción de modificar la ordenanza local de derechos municipales, en los términos que indica. La mencionada entidad edilicia funda su petición, en síntesis, en sus facultades de administración de los bienes nacionales de uso público, y en que los permisos que se otorgan sobre aquellos son esencialmente precarios. Añade, que la restricción para la venta de artículos nuevos impuesta a los beneficiarios de esas autorizaciones, fue acordada por el respectivo concejo a requerimiento de la mencionada entidad gremial, a fin de proteger a los negocios establecidos dados sus altos costos de funcionamiento, y evitar una competencia desleal, sin que pueda estimarse que es una decisión arbitraria o discriminatoria, precisando que la anotada limitación solo está referida a la Feria Libre y no al comercio ambulante. Agrega, que esa entidad edilicia está impedida de acatar el anotado pronunciamiento ya que acorde con lo dispuesto en el artículo 42 del decreto ley N° 3.063, de 1979, las modificaciones a la aludida ordenanza deben realizarse en el mes de octubre. Por su parte, el señor Jaramillo Benavente esgrime similares argumentos para solicitar la reconsideración del mencionado pronunciamiento, y pide que este Organismo Fiscalizador y las aludidas autoridades municipales, dispongan el traslado de la feria de ropa nueva fuera de un radio de 200 metros del comercio local, ya que dicha actividad los perjudica por las razones que indica. Al respecto, cabe señalar que el oficio recurrido, concluyó, en lo que importa, que el municipio de que se trata no se encuentra facultado para establecer en la citada ordenanza, la referida limitación de venta de artículos nuevos en el comercio ambulante o en ferias libres, debiendo arbitrar las medidas pertinentes para su modificación. Agrega dicho pronunciamiento, que acorde con la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 54.713, de 2009, y 3.597, de 2010, el ejercicio de la potestad que tienen los municipios para dictar resoluciones obligatorias en materias de su competencia, debe enmarcarse dentro del ordenamiento jurídico vigente, de tal manera que estas de ningún modo pueden establecer mayores requisitos o restricciones para el desarrollo de actividades económicas, que aquellas que han sido impuestas por la Constitución Política de la República o las leyes. En dicho contexto, el oficio impugnado señaló que la modificación de la ordenanza dispuesta por la Municipalidad de Collipulli, en orden a eliminar la posibilidad de obtener un permiso para vender artículos nuevos en el comercio ambulante o en ferias libres, importó una restricción especial al desarrollo de una actividad económica, que vulnera las garantías fundamentales consagradas en el artículo 19, N°s. 2 y 21 de la Constitución Política de la República. Sobre el particular, cabe señalar que los artículos 5°, letra c), 63, letra f), y 36 de la ley N° 18.695, confieren como una de las atribuciones esenciales de las entidades edilicias y, en específico de sus alcaldes, la de administrar, en lo que interesa, los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, los cuales pueden ser objeto de permisos, los que serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización, disposiciones en cuya virtud pueden autorizar el desarrollo de actividades comerciales en esos bienes. Por otra parte, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 12 del citado texto legal, las municipalidades se encuentran facultadas para dictar ordenanzas que regulen, entre otras materias, el funcionamiento de las ferias libres que se instalan en sus comunas, así como las condiciones en que se concederán los referidos permisos y las sanciones que acarreará el incumplimiento de las mismas (aplica criterio contenido en el dictamen N° 22.963, de 2010). En este orden de ideas, es útil recordar que los permisos de que se trata están sujetos a la facultad discrecional del alcalde, quien puede revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o en la necesidad de que se cumplan las condiciones conforme a las cuales ellos deben ejercerse, sin perjuicio de que el respectivo acto administrativo debe contener los fundamentos que den cuenta de los motivos en virtud de los cuales se ha adoptado la decisión, y no pudiendo obedecer al mero arbitrio de la autoridad (aplica criterio contenido en el dictamen N° 60.592, de 2014). Ahora bien, efectuado un nuevo análisis de los antecedentes, en particular, del decreto alcaldicio N° 66, de 2016, que autoriza y regula el funcionamiento de la denominada “Feria Libre de Collipulli”, y su similar N° 1.756, de 2015, que aprueba el Texto Refundido de la Ordenanza Local sobre Derechos Municipales, ambos de la citada entidad edilicia, aparece que -tal como precisan los requirentes- la limitación de venta de artículos nuevos contemplada en tales ordenamientos estaría referida solo a la indicada feria, y no al comercio ambulante en general. Siendo así, cumple manifestar que al establecerse mediante los mencionados decretos alcaldicios N°s. 66, y 1.756, ambos de 2016, las condiciones para el otorgamiento de los permisos para la venta de productos dentro de la feria de que se trata, el ente edilicio de la especie se limitó a ejercer las atribuciones que el ordenamiento jurídico ha conferido a las municipalidades en materia de administración de los bienes de uso público de la respectiva comuna. Luego, encontrándose el alcalde facultado, por una parte, para otorgar o denegar los respectivos permisos, en atención a que, tal como se precisara, dicha facultad es de carácter discrecional -dado que aquellos constituyen un acto jurídico unilateral precario, de modo que solicitado, su otorgamiento, modificación y término requiere exclusivamente la concurrencia de la voluntad de la autoridad administrativa-; y, por otra, para regular su ejercicio mediante la correspondiente ordenanza comunal -que, en la especie, limitó la venta de artículos nuevos exclusivamente a un sector determinado de la comuna teniendo como fundamento, según expresa el municipio, el proteger a los negocios establecidos dados sus altos costos de funcionamiento-, no puede entenderse que tal decisión constituye una arbitrariedad que vulnere o restrinja el derecho a desarrollar una actividad económica. Por consiguiente, en atención a lo expuesto, se reconsidera el oficio N° 1.128, de 2016, de la Contraloría Regional de La Araucanía. Sin perjuicio de lo anterior, y solo para efectos de aclarar lo planteado por el ente edilicio en relación con la imposibilidad de realizar la modificación que se instruyó en el oficio recurrido -en razón de lo dispuesto en el citado artículo 42 del decreto ley N° 3.063, de 1979-, es dable recordar que en caso que una ordenanza no se ajuste a derecho, la enmienda debe realizarse a la brevedad, teniendo presente que la potestad municipal para dictar esa norma, debe, necesariamente, sujetarse estrictamente al marco fijado por el ordenamiento jurídico en relación con la respectiva materia. Finalmente, en lo concerniente a la petición formulada a esta Entidad Fiscalizadora por parte del señor Jaramillo Benavente, en cuanto a disponer el traslado de la feria de ropa nueva que indica, cabe aclarar que esa es una materia de competencia del respectivo municipio en el ejercicio de sus atribuciones de administración de los bienes nacionales de uso público de la comuna, contenidas en los artículos 5, letra c), 36 y 63, letra e), de la ley N° 18.695, por lo que a este Organismo de Control no le corresponde pronunciarse. Transcríbase a la señora María Huinca Pardo y al señor Benjamín Jaramillo Benavente. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República