Dictamen N° 29830/2011

N° 29.830 Fecha: 12-V-2011 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Carlos Joaquín Obreque Barrientos, funcionario de la Oficina Nacional de Emergencia dependiente del Ministerio del Interior, para solicitar un pronunciamiento que determine si le asistió el derecho a percibir 100% de viático, en la situación que indica, ya que la autoridad le ha solicitado el reintegro de la suma percibida por tal concepto. Requerido su informe, el citado Servicio señala, en síntesis, que el requirente fue comisionado a prestar funciones en la mina San José, con ocasión del derrumbe de dicho yacimiento, para lo cual se le otorgó el viático en un 100%. Agrega, que durante el cumplimiento de tal desempeño el servidor se instaló en el Campamento Esperanza, donde recibió alojamiento y alimentación, por lo que sólo le asiste el pago de viático de campamento, equivalente a un 30%, debiendo reintegrar lo pagado en exceso. Sobre el particular, cabe señalar, en lo que interesa, que el artículo 1° del D.F.L. N° 262, de 1977, del Ministerio de Hacienda, que aprobó el Reglamento de Viáticos para el personal de la Administración Pública, establece que los trabajadores del sector público que, en su carácter de tales y por razones de servicio, deban ausentarse del lugar de su desempeño habitual, dentro del territorio de la República, tendrán derecho a percibir un subsidio, que se denomina viático, para los gastos de alojamiento y alimentación en que incurrieren. Enseguida, su artículo 3°, señala que se entenderá, para los efectos de su pago, por lugar de desempeño habitual del trabajador, la localidad en que se encuentren ubicadas las oficinas de la entidad en que preste su servicio, atendida su destinación, en la especie, la Región Metropolitana. A su turno, el artículo 5° de la normativa indicada, establece que si el trabajador no tuviere que pernoctar fuera del lugar de su desempeño habitual, si recibiese alojamiento por cuenta del servicio, institución o empresa empleadora o pernoctare en trenes, buques o aeronaves, sólo tendrá derecho a percibir el 40% del viático que corresponda. De lo expuesto, se desprende que todo servidor que en cumplimiento de una orden superior, deba desplazarse a otro distinto a aquel en el cual desarrolla sus labores en forma habitual, tendrá derecho al beneficio que nos ocupa, y la determinación del porcentaje que le asiste por tal concepto, dependerá de la necesidad de pernoctar o no fuera del lugar de desempeño habitual, tal como se desprende, del criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 4.232, de 2011, de este origen. Al respecto, cabe señalar, además, que entre los viáticos especiales que la citada normativa prevé, se encuentra el de campamento, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 6° del citado D.F.L. N° 262, de 1977, le corresponde a aquel trabajador que por la naturaleza de sus funciones, debe vivir en campamentos fijos, alejados de las ciudades, correspondiendo tal calificación al Jefe Superior del Servicio. En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta Entidad de Control ha manifestado, entre otros, en su dictamen N° 43.982, de 2007, que para que se configure el derecho a percibir el aludido beneficio, es preciso que se trate de un servidor público que deba vivir en un campamento, por el solo hecho de haber sido nombrado, contratado o destinado para desempeñarse en un lugar calificado como tal, por la autoridad del servicio respectivo Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista aparece, por una parte, que el interesado tiene su lugar de desempeño habitual en la ciudad de Santiago y que mediante las resoluciones exentas N os 3.166 y 3.415, ambas de 2010, de la Oficina Nacional de Emergencia, fue comisionado para desempeñarse en la Región de Atacama, en las fechas y con los porcentajes de viático que allí se señalan, los que fueron enterados al interesado, y por otra, que éste durante tal cometido, pernoctó en el Campamento Esperanza. De lo expuesto se infiere, que en la situación que nos ocupa, no procede aplicar la preceptiva relativa al viático especial de campamento, como parece entender la citada Oficina Nacional de Emergencia, al no concurrir la exigencia de que el empleado se encuentre obligado o deba vivir en un campamento, procediendo, en consecuencia, el pago del estipendio que nos ocupa, en un 40% -correspondiente al viático general-, al no haber incurrido en gastos de alojamiento. Precisado lo anterior, es dable anotar, tal como se desprende del criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 2.986, de 2011, de este origen, que la autoridad tiene la obligación de dejar sin efecto los actos administrativos ilegales o que descansen en supuestos erróneos, aun cuando hayan sido cursados sin objeciones. En consecuencia y atendido lo expuesto, resulta forzoso concluir que en la situación analizada, le asiste al interesado el derecho a percibir viáticos sólo en un 40%, por lo que el Servicio, en ejercicio de sus facultades, deberá proceder a rectificar los actos administrativos que disponen el pago en un 100%, debiendo requerirse, además, el reintegro por las sumas pagadas en exceso, de modo de no vulnerar el principio de enriquecimiento sin causa por parte del funcionario. Lo anterior, sin perjuicio del derecho que le asiste a éste para solicitar la condonación de tales sumas, conforme con lo previsto en el artículo 67 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, para lo cual se remiten los antecedentes a la Sección Control de Remuneraciones de la División de Toma de Razón y Registro para que se pronuncie sobre la petición que al respecto formulara el interesado. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República