Dictamen N° 29971/2010

N° 29.971 Fecha: 07-VI-2010 La Municipalidad de Viña del Mar, mediante su oficio Res.: 00001, de 2009, ha solicitado la reconsideración de las conclusiones contenidas en el Preinforme de Auditoría sobre Cumplimiento del Dictamen N° 16.816, de 2008, al tenor del cual se ordenó la devolución de los valores mal cobrados por concepto de publicidad, en el sentido de considerar que además de los derechos de publicidad a que se refiere ese informe, existirían otros, los de propaganda, contemplados en la ordenanza municipal respectiva, cuyo cobro estaría permitido. Como cuestión previa, es necesario recordar que, desde la entrada en vigencia de la ley N° 20.033, publicada en el Diario Oficial el 1 de julio de 2005, hasta la fecha de publicación, en el mismo medio, de la ley N° 20.280, el 4 de julio de 2008, el artículo 41, N° 5, del decreto ley N° 3.063, de 1979 -sobre Rentas Municipales-, preceptuaba, en lo que interesa, que entre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos se contemplan especialmente los permisos para la instalación de publicidad en la vía pública, agregando que el valor de los derechos municipales por aquéllos se pagaría por anualidades, según el valor establecido en la respectiva Ordenanza Local. A su vez, el inciso segundo del citado N° 5 del artículo 41 disponía que tratándose de los permisos que se otorguen a las empresas que realizan la actividad económica de publicidad, que puede ser vista u oída desde la vía pública, el valor corresponderá al vigente en la Ordenanza Local de Derechos Municipales, por un plazo de tres años contados desde la fecha de otorgamiento del citado permiso. Expirado ese plazo se aplicará el valor vigente a esa fecha en la respectiva ordenanza, nuevamente por un plazo de tres años y así sucesivamente. En el reseñado contexto normativo, los dictámenes N°s 19.243, de 2006 y 20.082, de 2007, ratificados posteriormente por el N° 16.816, de 2008, concluyeron que para que las municipalidades pudieran cobrar derechos municipales por publicidad instalada en propiedad privada, era requisito que ella fuera vista u oída desde la vía pública, y que el sujeto afectado por el cobro y titular del permiso correspondiente fuera una empresa que realizara la actividad económica de publicidad. Asimismo, y en concordancia con el planteamiento enunciado, esta Contraloría General estableció en la reseñada jurisprudencia, la procedencia de que las municipalidades acogieran las solicitudes de devolución de los valores pagados por quienes, pese a no realizar actividad económica de publicidad, debieron igualmente pagar derechos por publicidad instalada en terrenos particulares como consecuencia de cobros municipales posteriores a la entrada en vigencia de la ley N° 20.033. Posteriormente, esta Entidad Fiscalizadora efectuó una auditoría para fiscalizar el cumplimiento del citado dictamen N° 16.816, de 2008, por parte de determinadas municipalidades, entre otras, la de Viña del Mar, emitiéndose el Preinforme aludido, respecto del cual ese municipio formuló diversas consideraciones para justificar el cobro de derechos de propaganda amparado en lo dispuesto, a la sazón, en la ordenanza local respectiva. Es pertinente consignar que luego de analizadas las respuestas de las municipalidades fiscalizadas en relación al aludido Preinforme, se emitió el Informe Final N° 173, de 2009, remitido a las municipalidades involucradas, a través del oficio N° 36.933, de 2009, en el cual, en relación a lo manifestado por ese municipio, se indicó que sus planteamientos serían materia de un nuevo pronunciamiento al que debería estarse ese municipio, en definitiva. En este contexto, la Municipalidad de Viña del Mar afirma que en la ordenanza municipal respectiva, vigente desde hace diez años, a lo menos, se efectúa una clara distinción entre los cobros por los conceptos de publicidad y propaganda, entendiendo ese municipio que los derechos cobrados y cuya restitución se solicita se refieren a derechos de propaganda contemplados en tal ordenanza, particularmente en el artículo 7° de ese cuerpo normativo. Añade el municipio que el artículo 41 del decreto ley N° 3.063, de 1979, contempla casos en que especialmente pueden cobrarse derechos por las municipalidades, regulando el N° 5 los derechos de publicidad, dejando abierta la posibilidad de que se cobren otros derechos por servicios, concesiones y permisos, como son los de propaganda, que se regulan en la referida ordenanza. Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 41 N° 5 del decreto ley N° 3.063, de 1979 -según el texto vigente a la época del dictamen N° 16.816, de 2008-, se refería a los permisos que se otorgan para la instalación de publicidad en la vía pública, en conformidad a la Ordenanza Local de “Propaganda y Publicidad”, siendo dable destacar -en lo que interesa- que la norma contenida en el inciso cuarto del numeral anotado, según el texto vigente a esa época -que corresponde al actual inciso tercero del mismo numeral-, imponía e impone a las municipalidades el deber de publicar en la forma que indica, los listados de los “permisos de propaganda” otorgados en la comuna. De esta forma es dable señalar que en el decreto ley N° 3.063, de 1979, sobre Rentas Municipales, no se contempla una distinción entre la actividad de publicidad y propaganda, de manera que cuando ese cuerpo normativo se refiere a los derechos que se cobran por los permisos que se otorguen para la instalación de publicidad, se refiere a la publicidad o propaganda en el sentido natural y obvio de tales expresiones. En este mismo orden de ideas, cabe agregar que en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, ambas palabras admiten una de sus acepciones en términos del todo similares, que no permiten diferenciar cualitativamente ambas expresiones. Así, mientras publicidad se define como divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc, propaganda se conceptualiza como acción o efecto de dar a conocer algo con el fin de atraer adeptos o compradores. Ahora bien, no obstante que tanto del encabezado del artículo 41 del decreto ley N° 3.063, de 1979, como de su artículo 42, se desprende efectivamente que las municipalidades pueden establecer otros derechos distintos de los enumerados en la primera de las disposiciones, ello es a condición de que se establezcan nuevos servicios por parte de las municipalidades, lo que no se observa en el caso en análisis, máxime que el municipio se ha limitado a expresar que en la ordenanza respectiva existe el cobro por concepto de propaganda sin explicitar en qué consistiría la especificidad de la prestación por parte del municipio que habría justificado su cobro. Por último, es dable manifestar que el artículo 7° de la actual ordenanza local de Viña del Mar, de derechos municipales por servicios, concesiones y permisos, año 2010 -aprobada por decreto N° 10.365, de 2009-, expresamente establece que para efectos de esa ordenanza los términos de publicidad y propaganda se usarán indistintamente, situación que confirma el criterio contenido en el presente oficio. En consecuencia, procede desestimar la presentación de la Municipalidad de Viña del Mar, tendiente a impugnar las conclusiones establecidas en el Preinforme aludido, que dio lugar al Informe Final N° 173, de 2009, sobre control de cumplimiento del dictamen N° 16.816, de 2008, en relación con la situación particular de la Municipalidad de Viña del Mar, procediendo que la autoridad edilicia dé cumplimiento, en definitiva, al aludido dictamen. Compleméntese el señalado Informe Final N° 173, de 2009, sobre “Control de Cumplimiento del Dictamen N° 16.816, de 2008”, en los términos precedentemente expuestos. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante