Dictamen N° 30033/2010

N° 30.033 Fecha: 07-VI-2010 Doña Jessica González Soto, en representación de don Jaime Ramírez Valenzuela, solicita la reconsideración del dictamen N° 17.971, de 2009, de esta Contraloría General, que concluyó que la negativa de la Dirección General de Aguas de otorgar derechos de aprovechamiento en calidad de definitivos, fundada en la declaración de área de restricción dictada con posterioridad a la presentación de la pertinente solicitud, se ajustó a lo dispuesto en el artículo 66 del Código de Aguas. Igual petición formulan don Juan Pablo Uriarte Diez en representación de Frutícola Tantehue Limitada, doña Mónica Wolff Schaufler y otros, y don José Figueroa Barrueco, este último en representación de Inversiones Pereña S.A. Al efecto señalan, en síntesis, que sus solicitudes contendrían un germen de derecho, el que estaría protegido por el Orden Público Económico, por lo que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el Código de Aguas, la autoridad administrativa se encontraba obligada a resolver favorablemente sus peticiones. Además, invocan la jurisprudencia anterior de esta Contraloría General sobre la materia. Por último, advierten que si la declaración de área de restricción afecta los procedimientos constitutivos de derechos en los que no se haya dictado la resolución que los concede, se vulnera el derecho de propiedad, pues antes de presentar la solicitud respectiva ya han invertido recursos en los trabajos de exploración y alumbrado de aguas. Sobre el particular, es preciso recordar que en el pronunciamiento recurrido se señaló que, en general, si se dispone una declaración de área de restricción, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de considerarla -con los efectos que la normativa legal asigna a esa declaración- en los procedimientos constitutivos de derechos de aprovechamiento que se vean afectados por la misma y en los que no se haya dictado la resolución que otorga el respectivo derecho. Enseguida, se debe hacer presente que el dictamen antes citado se fundamentó, en lo que interesa, en lo dispuesto en el artículo 49 de la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, que dispone que los actos administrativos publicados en el Diario Oficial se tendrán como auténticos y oficialmente notificados, obligando desde esa fecha a su íntegro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieren reglas diferentes sobre la fecha en que hayan de entrar en vigencia. Además, se hizo presente que de acuerdo con lo resuelto por la jurisprudencia administrativa las normas de derecho público rigen in actum. Ahora bien, analizados los argumentos planteados por los recurrentes se puede advertir que ellos no son suficientes para estimar que la Dirección General de Aguas deba abstenerse de tener en consideración lo dispuesto en el citado artículo 49 de la ley N° 19.880 para los efectos de determinar la oportunidad en que entró en vigencia la resolución N° 286, de 2005, de esa entidad, que declaró área de restricción en varias zonas acuíferas de la Región Metropolitana, ni para entender que no se encuentra en la obligación de dar íntegro y cabal cumplimiento a dicho acto administrativo desde la fecha de publicación en el Diario Oficial. Asimismo, en cuanto a la supuesta retroactividad de la resolución citada, cabe manifestar que ella se produce, por regla general y en lo que interesa, cuando una norma afecta situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la fecha de su entrada en vigencia, lo que no se presenta en la especie, pues la resolución mencionada no afecta tales situaciones sino sólo solicitudes en tramitación. En este orden de exposición, y respecto de lo planteado por los recurrentes en el sentido de que sus peticiones les habrían generado un germen de derecho protegido por el Orden Público Económico, es necesario precisar que a la data en que entró en vigencia la resolución N° 286 los recurrentes sólo tenían pendientes sus respectivas solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas, las cuales por sí mismas desde luego no les otorgan la titularidad de tal derecho, sino únicamente la expectativa de obtener una decisión favorable de la Administración, en tanto se dé cumplimiento a todas las exigencias previstas al efecto por el ordenamiento jurídico. Por otro lado, cabe puntualizar que de acuerdo con el artículo 65 del Código de Aguas la declaración de área de restricción procede cuando exista riesgo de grave disminución de un determinado acuífero, con el consiguiente perjuicio de derechos de terceros ya establecidos en él, de manera que de acogerse la tesis planteada por los interesados -en el sentido de que la solicitud de un derecho de aprovechamiento de aguas que se encuentra en trámite no puede ser afectada por una declaración de área de restricción- importaría vulnerar la finalidad que el legislador persigue con esa medida, esto es, prevenir el riesgo de grave disminución del acuífero y proteger los derechos de aprovechamiento de aguas legalmente constituidos, en los términos que señala, lo cual no resulta admisible. Por último, cabe hacer notar que la jurisprudencia administrativa a que aluden los peticionarios, fue dejada sin efecto a través del pronunciamiento respecto del cual recurren. En consecuencia, en mérito de lo expuesto, menester es concluir que no procede acceder a la reconsideración solicitada, por lo que se ratifica el dictamen N° 17.971, de 2009. Sonia Doren Lois Contralor General de la República Subrogante