Dictamen N° 30067/2012

N° 30.067 Fecha: 23-V-2012 Don Federico Rodríguez Marty, en representación, según expone, de Hidroeléctrica Centinela Limitada, y de Electro Austral Generación Ltda., solicita que se reconsidere el oficio N° 4.697, de 2011, a través del cual esta Contraloría General se abstuvo de emitir un pronunciamiento en relación con la legalidad del decreto exento N° 265, de 2010, que denegó parcialmente, en conformidad a lo previsto en el artículo 147 bis, inciso tercero, del Código de Aguas, las solicitudes de derechos de aprovechamiento no consuntivos de aguas superficiales que indica. Cabe precisar que la abstención referida se fundamentó en el inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336, que impide a esta Contraloría General intervenir e informar en asuntos que están sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, lo que ocurría en la especie, ya que diversos afectados por ese decreto habían deducido recursos de reclamación ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Pues bien, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que esa situación no ha variado, de manera que no cabe sino reiterar dicha abstención, en orden a que este Órgano de Control se encuentra impedido de emitir un pronunciamiento sobre la legalidad del referido decreto N° 265. Sin perjuicio de lo anterior, y atendido que en esta oportunidad se ha efectuado un planteamiento de carácter general acerca de si el Presidente de la República debe contar con una norma legal expresa que señale la materia específica respecto de la cual puede delegar su facultad de firmar decretos supremos, se ha estimado del caso emitir un pronunciamiento sobre este punto, también de carácter general, considerando fundamentalmente que ello tiene incidencia en el control previo de legalidad de los decretos supremos, ya que de acuerdo con el artículo 10, inciso quinto, de la ley N° 10.336, aquellos firmados por el Jefe del Estado siempre están sometidos a toma de razón, y en cambio, tratándose de los que han sido firmados con la fórmula “por orden del Presidente de la República”, el Contralor puede ejercer su facultad de eximirlos de ese control preventivo. En ese orden de ideas, procede tener presente, en primer término, que el artículo 35 de la Constitución Política establece, en lo que interesa al presente pronunciamiento, que los decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo, y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Agrega, su inciso segundo, que los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley. Asimismo, se debe destacar el artículo 41, inciso tercero, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -aplicable al Presidente de la República y sus Ministros, en el ejercicio de la función administrativa, en concordancia con lo establecido en el inciso primero del artículo 1° de ese cuerpo legal-, en cuanto dispone -después de regular la delegación del ejercicio de atribuciones y facultades propias- que “podrá igualmente delegarse la facultad de firmar, por orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre materias específicas”. Agrega, que “esta delegación no modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente, sin perjuicio de la que pudiera afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada”. En ese contexto normativo, de la lectura del referido artículo 35 del Texto Constitucional, se advierte que dicho precepto no contempla una regulación que permita determinar, por sí sola, los casos concretos en que un decreto supremo puede ser firmado con la sola firma del Ministro respectivo, toda vez que se limita a señalar que en esa situación el decreto debe expedirse con la fórmula “por orden del Presidente de la República” y “en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley”, siendo del caso destacar que dicho artículo 35 de la Carta Suprema no fijó a la ley exigencias especiales a tal fin, como en cambio habría ocurrido si hubiese empleado las expresiones “en las materias que establezca la ley” u otras semejantes. Lo anterior sin perjuicio, por cierto, de aquellos decretos que atendida su naturaleza, y su regulación legal o constitucional, no sean susceptibles de ser firmados con la aludida fórmula. De este modo, la Carta Política entregó en esos términos a una norma de rango legal la regulación de esta materia, por lo que no cabe sino entender que el artículo 41 antes citado cumple con ese mandato constitucional a través de la denominada delegación de firma. No es vano consignar que esta figura no constituye jurídicamente una delegación de atribuciones sino sólo de la facultad de firmar un acto administrativo por orden de la autoridad delegante, y de ahí que la responsabilidad por la decisión que se contiene en el acto firmado por el delegado se mantiene en el primero, debiendo éste controlar el ejercicio de esa facultad a fin de que el delegado actúe conforme a derecho y de manera oportuna y eficaz, cuyo es en definitiva el objetivo de dicha delegación de firma. Por consiguiente, habiéndose dictado una norma legal -de carácter orgánico constitucional por lo demás- que regula la delegación de firma incluyendo, como ya se señaló, en esa regulación al Jefe del Estado, los requisitos que deben concurrir para que el Presidente de la República pueda delegar en sus Ministros la facultad de firmar decretos supremos sin la firma del Jefe del Estado, son los expresados en el mencionado artículo 41. Siendo así, y en lo que concierne al planteamiento realizado por el recurrente, cabe sostener que ni la disposición constitucional ni la norma legal, citadas, exigen o prevén un precepto legal que señale las materias específicas respecto de las cuales el Presidente podría delegar en sus Ministros la facultad de firmar decretos supremos por su orden, sino que en conformidad al indicado artículo 41 basta que esas materias específicas -que, por cierto, deban ser resueltas por decreto supremo y cuya naturaleza y regulación normativa no impidan la modalidad de firma de que se trata- se consignen en un acto de delegación de firma, emanado del Jefe del Estado, a quien -cabe recordar- conforme con lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Política, corresponde el gobierno y la administración del Estado y cuyos colaboradores directos e inmediatos en tales funciones, según indica el inciso primero del artículo 33 del mismo Texto Fundamental, son los Ministros de Estado. Así, por lo demás, lo ha entendido la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 15.183, de 2007, 32.730, de 2008, y 32.047, de 2010-, en orden a que no se ha exigido que el Presidente de la República cuente con una norma legal expresa que indique la materia específica de la delegación de firma, para que pueda ejercer esa facultad. Del mismo modo, al tomar razón en tales condiciones de numerosos decretos delegatorios de firma del Presidente de la República, por estimarlos ajustados a derecho. Finalmente, y en relación al aludido decreto exento N° 265, de 2010, firmado por el Ministro de Obras Públicas por orden del Presidente de la República -que motivó la presentación del recurrente y respecto de cuya legalidad esta Contraloría está impedida de pronunciarse-, cumple consignar, sobre la materia tratada en el presente pronunciamiento, que fue el decreto N° 87, de 2005, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que modificó el decreto N° 19, de 2001, de la misma Cartera, el que delegó en el Ministro de Obras Públicas la facultad de suscribir bajo la fórmula “Por orden del Presidente de la República” los decretos supremos relativos a la denegación parcial de un derecho de aprovechamiento de aguas, conforme al artículo 147 bis del Código de Aguas. De igual forma, y en lo que concierne a las potestades de esta Contraloría General, es dable anotar, por una parte, que el referido decreto N° 87, fue sometido en su oportunidad al control previo de legalidad y se estimó ajustado a derecho, teniendo presente, entre otras disposiciones, lo previsto en los artículos 35 de la Constitución Política y 41 de la ley N° 18.575, citados, por lo que fue debidamente tomado razón, y, por la otra, que los decretos supremos -firmados por orden del Presidente de la República-, a que alude el artículo 147 bis del Código de Aguas, atendida su materia no se encuentran dentro de aquéllos que en conformidad a la resolución N° 1.600, de 2008, de este Organismo Fiscalizador, deban someterse al control previo de legalidad. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República