Dictamen N° 30071/2013

N° 30.071 Fecha: 15-V-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Juan Carlos Acuña Cáceres, exsuboficial de la Fuerza Aérea de Chile, reclamando en contra de la decisión adoptada por esa institución en orden a cesar el pago, a partir de enero de 2012, de la gratificación de especialistas en comandos, que percibía. Requerido su informe, el referido organismo castrense, a través de su Comando de Personal, manifestó, en una primera instancia, que la gratificación en cuestión se encuentra contemplada para el personal que, teniendo la especialidad de comando, la desempeña en forma efectiva y principal en unidades de empleo efectivo de la fuerza, situación que en el caso particular no se cumplía, al encontrarse el interesado en reposo preventivo, sin servicio; no obstante lo cual, con, posterioridad, y ante una solicitud de informe complementario, la aludida dependencia rectificó lo aseverado inicialmente, expresando que el requirente solo hizo uso de licencia médica, no siendo sometido o incorporado a reposo preventivo en el tratamiento de la dolencia que lo aquejaba. Por su parte, informando sobre la misma materia, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas señaló que el recurrente fue desvinculado del servicio a causa de una inutilidad de segunda clase, y que no se había incluido en su pensión de retiro el estipendio reclamado, sin que fuera factible disponer las correcciones a que pudiera haber lugar, toda vez que la resolución que le concedió el beneficio previsional aludido, se encontraba en poder de este Órgano Fiscalizador, conjuntamente con todos sus antecedentes, para su control preventivo de juridicidad. Al respecto, cabe señalar que el artículo 189, letra i), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, concede una gratificación ascendente al 30% del sueldo en posesión, al personal afecto a la escala de sueldos de las Fuerzas Armadas que, teniendo la especialidad de Montaña, Comandos o Buzo, la desempeñaren en forma efectiva y principal en unidades de empleo efectivo de la fuerza. Agrega en lo pertinente dicha disposición, que el pago de ese emolumento se materializará mediante la dictación anual de un decreto del Ministerio de Defensa Nacional, estableciendo las unidades, dotación y el número de beneficiarios. A su turno, el artículo 190 de dicho cuerpo normativo, establece que en caso de accidente en acto determinado del servicio, en actividades de vuelo, embarcado, submarino, campaña, paracaidista, montaña, comando, fuerzas especiales, combate especial y buceo, siempre que este causare la muerte o inutilidad de segunda o tercera clase al afectado, la gratificación correspondiente a estas actividades será considerada como sueldo para todos los efectos legales. Enseguida, el artículo 81 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, otorga al personal que se inutilizare como consecuencia de un accidente en acto del servicio, el derecho a una pensión de inutilidad, la que podrá ser de primera, segunda o tercera clase y determina, en lo que concierne a la de segunda clase, una forma de cálculo de acuerdo a la cual su importe no puede ser inferior a una suma igual al sueldo y demás asignaciones y bonificaciones de que disfruten los similares del afectado, de igual grado y años de servicios en actividad, excepto el rancho. De otro lado, el artículo 229 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, ya citado, dispone que el personal de las Fuerzas Armadas tendrá derecho a licencia médica o permiso, entre otros casos, por reposo preventivo otorgado de conformidad a las disposiciones sobre medicina preventiva, o bien en caso de enfermedad contraída con ocasión del servicio o de accidente ocurrido a consecuencias de este, hasta la total recuperación de la salud, o hasta la fecha de retiro, cuando legalmente corresponda disponerlo o concederlo. Luego, el artículo 23, inciso primero, de la ley N° 19.465, que Establece el Sistema de Salud de las Fuerzas Armadas, previene que el personal de estas instituciones, acogido a reposo preventivo, seguirá percibiendo el total de sus remuneraciones, hasta su total recuperación o declaración de irrecuperabilidad y el tiempo en tal calidad le será válido para todos los efectos legales. Acorde con el precepto recién mencionado, el artículo 74 del decreto N° 553, de 1982, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba el Reglamento de Medicina Preventiva de las Fuerzas Armadas, precisa que el personal de esas entidades castrenses, que sea sometido a reposo preventivo por las comisiones médicas correspondientes, continuará percibiendo los sueldos y gratificaciones a que tenga derecho como si estuviera en servicio activo. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista se desprende que mediante la resolución N° E (P) 903, de 2012, de la Fuerza Aérea de Chile, se dispuso el retiro absoluto del peticionario, a partir del 31 de agosto de 2012, por padecer de una enfermedad invalidante de carácter permanente, correspondiéndole percibir los beneficios previsionales de una inutilidad de segunda clase. De igual manera, es posible advertir que al momento de producirse el accidente que ocasionó las patologías que dieron lugar a la medida indicada en el párrafo precedente, calificado como sufrido en acto de servicio, el ocurrente se encontraba gozando de la gratificación correspondiente a la especialidad de Comando, beneficio que no le fue renovado para el año 2012. Atendido lo anterior, cabe concluir que la decisión del organismo castrense se ajustó a derecho, toda vez que el afectado no se encontraba en ejercicio de la especialidad respectiva al momento de confeccionarse el decreto anual que establece la nómina de beneficiarios de la gratificación de que se trata, sin que sea posible sostener que le asistía el derecho a ser considerado en servicio activo para tales efectos, por no constar a esta Entidad Fiscalizadora que el interesado estuviera sometido a reposo preventivo a la fecha en que el estipendio por el que se consulta le fue suspendido. Asimismo, es necesario puntualizar, en armonía con el criterio sostenido por los dictámenes N os 21.324, de 1980 y 13.357, de 1998, de este Órgano de Control, que para que la gratificación en comento pueda considerarse como sueldo para todos los efectos legales e incrementar la respectiva pensión, es menester que el afectado la haya estado percibiendo al momento del accidente en acto de servicio. Por lo tanto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 190 del mencionado decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, debe colegirse que el señor Acuña Cáceres tiene derecho a que el estipendio por el que consulta le sea computado para la determinación de su pensión de retiro, debiendo esa Subsecretaría para las Fuerzas Armadas adoptar las medidas conducentes a recalcular ese beneficio previsional. Sin perjuicio de lo indicado, corresponde hacer presente que el Comando de Personal de la Fuerza Aérea de Chile no dio cabal cumplimiento a su obligación de informar, pues ante el requerimiento formulado por esta Entidad Fiscalizadora aportó antecedentes contradictorios, susceptibles de inducir a error, al señalar en una primera oportunidad que el solicitante se encontraba sometido a reposo preventivo, para rectificar, ante una segunda petición, que solo se encontraba haciendo uso de licencia médica, situaciones de las cuales derivan efectos jurídicos diversos. En consecuencia, dicha repartición actuó con infracción al artículo 9° de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, razón por la cual se remiten los antecedentes a la División de Auditoría Administrativa de este Organismo, para los fines que resulten pertinentes. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República