Dictamen N° 30268/2016

N° 30.268 Fecha: 22-IV-2016 Don Guillermo Salinas Errázuriz y don Ignacio Morandé Ruiz-Tagle, en representación, según indican, de la constructora Salfa S.A., y del consorcio Icafal Sicomaq Ltda., respectivamente, se han dirigido, por separado, a esta Contraloría General solicitando un pronunciamiento que incide en determinar la forma de proceder ante la desaparición el 31 de diciembre de 2011 del índice acero, a los efectos de calcular el reajuste polinómico de los contratos de obra pública que indican, considerando los términos en que ese índice fue contemplado en las bases correspondientes. Sobre el particular, y teniendo en cuenta lo informado a requerimiento de esta Contraloría General, por la Dirección de Vialidad, la Dirección de Planeamiento y la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, cabe precisar que los contratos asociados a las presentaciones de que se trata se rigieron por las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas, Construcción y Conservación -sancionadas por la resolución N° 258, de 2009, de la Dirección General de Obras Públicas- y por las Bases Administrativas para Contratos de Obras Públicas de Construcción y Reposición Total y Reposición Parcial de Puentes, Pasarelas y sus Accesos, incluyendo su diseño definitivo", aprobadas por el decreto N° 258, de 2010, del Ministerio de Obras Públicas. Luego, que en el numeral 7.14.3 de las aludidas bases se contemplan 8 índices -dólar, I.S.S., I.P.C., cemento, asfalto, petróleo, acero y explosivos- que componen la fórmula para calcular el reajuste polinómico de los respectivos estados de pago. A cada índice se le asigna en el correspondiente anexo complementario, un coeficiente que representa el porcentaje de incidencia que tiene en el polinomio. Asimismo, en dicho numeral se indica que la definición, fuente y variación de los índices en el reajuste polinómico del contrato así como su forma de aplicación será la que detalla. Tratándose del caso específico del acero -cuya desaparición motiva el presente pronunciamiento-, se establece que “es el porcentaje de variación que experimente el valor del precio de venta neto de la tonelada de barras de acero redondo para hormigón armado, determinado por el INE [Instituto Nacional de Estadísticas] para el cálculo del I.P.M. (Índice de Precios al por Mayor) de cada mes. Esta variación se determinará entre el valor del mes anterior a la fecha del estado de pago y el valor del mes anterior al de la apertura de la propuesta”. Como puede apreciarse del punto de las bases transcrito, el índice del acero se define, en lo que interesa destacar, en base al precio “de la tonelada de barras de acero redondo para hormigón armado, determinado por el INE para el cálculo del IPM”, sin que en este punto ni en ningún otro antecedente de las correspondientes licitaciones se haya previsto la forma de proceder en el caso de que, como ocurrió en la especie, ese precio dejara de determinarse para ese producto en la forma indicada. Ahora bien, en primer término es necesario manifestar que con ocasión del control previo de legalidad de resoluciones que aprobaron liquidaciones de contratos de obra pública afectados por la problemática que se analiza, esta Contraloría General las representó, precisamente, por aspectos relativos a la metodología para calcular el reajuste del índice acero. Luego, una vez que las respectivas observaciones fueron subsanadas, se tomó razón de tales resoluciones considerando que la circunstancia de no haber previsto en los antecedentes de las contrataciones la forma de proceder si dejaba de emitirse uno de los índices del polinomio, no podía impedir que la Administración cumpliera con el deber de llevar a cabo las acciones para dar continuidad a la ejecución de las obras públicas contratadas, y calcular los reajustes de cada estado de pago considerando -respecto del índice acero- la metodología que estimó era la que mejor resguardaba el principio del equilibrio económico de los contratos, y que, en síntesis, significaba continuar a partir de enero de 2012 con el ítem barras de acero no aleado determinado por el INE para el I.P.P. (Índice de Precios de Productor de Industrias) y, a su vez, corregir la brusca caída que había experimentado el índice en los últimos meses de su vigencia. Además, se tuvo presente que la forma de proceder empleada no implicaba un perjuicio al patrimonio público, que ninguno de los contratistas se opuso al mecanismo adoptado -aún más, la casi totalidad de ellos suscribió las referidas liquidaciones-, y que era concordante con los principio de buena fe y equilibrio económico de los contratos, ya que evitaba que el sistema de reajustabilidad se apartara de su finalidad propia, cual es la actualización de la moneda. Precisado lo anterior, se advierte que a diferencia de los referidos contratos -cuyas liquidaciones fueron cursadas en su oportunidad-, los contratistas de las presentaciones de la suma han manifestado su disconformidad con la metodología adoptada respecto del índice acero, sosteniendo, en síntesis, que ella se estaría imponiendo en contra de su voluntad, lo que estiman improcedente y además les causaría perjuicios. En ese contexto -oposición expresa del contratista a la metodología adoptada por el Ministerio de Obras Públicas-, y considerando que la problemática planteada no admite una única solución jurídicamente admisible, no procede sino entender que el efecto natural de la desaparición del índice acero es que en el cálculo del respectivo reajuste tal índice se mantenga invariable desde la data de su desaparición. Siendo, por tanto, el común acuerdo el mecanismo idóneo para regular la situación producida, no es admisible que la Administración mantenga una situación de incertidumbre en los contratos de obra pública más allá de los plazos que la normativa señala para la liquidación, de manera que si dicho acuerdo no se logra, como ha ocurrido en la especie, no cabe sino proceder de la forma indicada en el párrafo que antecede. En consecuencia, las liquidaciones de los contratos a que se alude en las presentaciones que se atienden han de dar cuenta de lo concluido precedentemente, a lo que cabe añadir que en los sucesivo deben adoptarse las medidas que correspondan a fin de que las contrataciones de obras públicas contemplen una regulación para el caso en que uno de los índices del reajuste polinómico deje de emitirse por la autoridad competente. Transcríbase a los interesados, y a las Direcciones de Vialidad y Planeamiento del Ministerio de Obras Públicas. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República