Dictamen N° 30581/2015

N° 30.581 Fecha: 20-IV-2015 Los señores Jorge Zerpa Micheletti y Andreas Wellmann, en representación, según exponen, de Delta Y & V Ingeniería y Construcción S.A., reclaman en contra del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, por cuanto este habría deducido de la garantía por correcta ejecución de la obra una multa aplicada en razón de los atrasos incurridos en subsanar las observaciones que la comisión encargada de la recepción definitiva formuló respecto de los trabajos relativos al contrato denominado “Reposición Consultorio Steeger, comuna de Cerro Navia”, aprobado mediante la resolución N° 413, de 2013, de esa repartición. Expresan los recurrentes, en lo esencial, que dicha sanción sería improcedente, toda vez que la oportunidad para imponerla habría precluido una vez otorgada la recepción provisoria. Agregan que, con todo, la boleta de garantía por correcta ejecución de la obra tiene por objeto caucionar el buen comportamiento de la misma y su adecuada ejecución, de modo que no corresponde aplicarla al pago de eventuales multas por atraso. Sobre el particular, y teniendo presente lo informado, a requerimiento de esta Entidad Fiscalizadora, por el servicio singularizado, es pertinente apuntar que de conformidad al punto 7.3.6 de las normas generales de las bases administrativas que rigieron la respectiva licitación pública -aprobadas a través de la resolución N° 156, de 2011, de ese organismo-, y en lo que interesa, “Una vez que las obras estén ejecutadas, recepcionadas conformes y como requisito previo al pago total de la obra, el Contratista deberá presentar una garantía de plazo definido, extendida a nombre del mandante, por un monto equivalente al 5% del precio contratado, para caucionar la correcta ejecución de la obra. La vigencia de esta boleta excederá en 60 días corridos la fecha de recepción definitiva”. Luego, que el punto 12.2, párrafo final, de aquellas bases establece que “Durante el plazo de garantía de correcta ejecución, la entidad encargada de su administración podrá usar la obra para la función a que estaba destinada. El Contratista será responsable de todos los defectos que presente la ejecución de la obra, que no se deban a un uso inadecuado de ella y deberá repararlos a su costa”. En seguida, que el punto 12.4 del pliego en comento prevé que “La Recepción Definitiva se hará a petición escrita del Contratista en la misma forma y con las mismas solemnidades que la Recepción Provisoria, transcurrido el plazo de 12 meses o el que se determine en las Bases Especiales, contado desde la Recepción Provisoria. En todo caso, deberá efectuarse a más tardar antes de 30 días hábiles del vencimiento de la garantía de Correcta Ejecución. Efectuada la Recepción Definitiva se procederá a devolver dicha garantía”. Por otra parte, debe considerarse que el artículo 176, inciso final, del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, sancionado por el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas -aplicable en la especie según el punto 1.2 de las reseñadas normas generales de las bases administrativas-, preceptúa, en relación con el procedimiento de recepción definitiva y en lo que concierne, que “En caso de haber defectos imputables al contratista, éste deberá repararlos a su costa en el plazo que a proposición de la comisión establezca la Dirección”, y que si el contratista no hiciera las reparaciones en el término fijado, entre otras medidas, “la Dirección quedará facultada de aplicar las multas consignadas en el inciso 2° del artículo 111”. Al tenor de esa última disposición reglamentaria, el incumplimiento de cada orden del inspector fiscal será sancionado con la multa diaria que se indica, salvo que las bases administrativas establezcan condiciones distintas a las señaladas, lo que se verificó en la situación analizada, pues el punto 17 de las bases administrativas especiales para la licitación en comento prescribe que la multa diaria será de uno coma cinco por mil del valor del contrato, esto es, una multa igual a la definida en ese numeral para el caso de atraso en la ejecución de la obra. Finalmente, es pertinente consignar que según el artículo 165 del antedicho decreto “La aplicación de las multas estipuladas en este reglamento y las dispuestas en el contrato, se efectuará por la Dirección administrativamente, previo informe del inspector fiscal, sin forma de juicio, se comunicará por escrito al contratista y ellas se deducirán de los estados de pago, de las retenciones hechas al contratista o de la garantía, si aquellas no fueran suficientes”. Como es dable apreciar, el ordenamiento analizado prevé expresamente la posibilidad de que se apliquen multas aun luego de efectuada la recepción provisoria, de modo que lo sostenido en contrario por los recurrentes carece de sustento normativo. Asimismo, adolece de tal fundamento lo aseverado por los interesados en el sentido de que no se puede emplear la garantía de correcta ejecución con la finalidad de hacer efectivas eventuales multas, pues ello, según asoma de lo expuesto hasta esta parte, también resulta viable en los términos descritos. Establecido lo anterior, debe indicarse que del análisis de los antecedentes adjuntos se desprende que con fecha 19 de marzo de 2013, las obras de que se trata fueron recibidas provisionalmente, sin observaciones, por la comisión receptora, por estimar que la firma adjudicataria “resolvió satisfactoriamente las observaciones que constan en el Acta de Recepción Provisoria con Reserva”. Luego, que los días 12 de marzo y 1 de abril de 2014, la respectiva comisión no dio lugar a la recepción definitiva en atención a una serie de defectos detallados en las actas de dichas fechas, otorgándose como plazo final para su corrección el 30 de junio de ese año. En seguida, se aprecia que tales observaciones no fueron superadas dentro del término indicado, razón por la cual el singularizado servicio de salud, por medio de su resolución exenta N° 1.626, de 10 de julio de 2014, dispuso hacer efectiva la garantía por correcta ejecución de las obras, a fin de destinar los montos a la adecuada finalización de las mismas. Por último, se vislumbra de la documentación acompañada que dado que los reparos fueron subsanados por el contratista el 23 de septiembre de ese año -lo que consta en el acta de recepción de 29 de ese mes-, el servicio, a través de su resolución exenta N° 2.181, de la misma anualidad, manifestó su decisión en orden a aplicar la caución en comento al pago de multas por atraso en la entrega de los trabajos, lo que, en definitiva, fue formalizado por su resolución exenta N° 2.704, de 20 de noviembre de 2014, estableciéndose en una cantidad equivalente a 85 días de atraso, contados desde el vencimiento del lapso para subsanar observaciones concedido por la comisión de recepción en la precitada acta de 1 de abril, hasta la primera de las fechas nombrada. En ese contexto, esta Contraloría General no advierte reproche que efectuar a lo obrado por la Administración, por cuanto ello se ajustó a la normativa reglamentaria y contractual precedentemente expuesta. Sin desmedro de lo anterior, y en atención al tiempo transcurrido desde la recepción definitiva de la obra, corresponde que dicha repartición arbitre, a la brevedad, las medidas conducentes a liquidar el contrato, informando de ello a este Organismo de Fiscalización en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente dictamen. Transcríbase a la Unidad de Seguimiento de la División de Infraestructura y Regulación de esta Contraloría General y a los interesados. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante