Dictamen N° 30863/2015

N° 30.863 Fecha: 21-IV-2015 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Christian Enrique Mardones Ubeda, en representación de la sociedad Comercial Gal Ron Limitada, consultando acerca de la legalidad de los actos administrativos que dispusieron y reafirmaron la multa impuesta por la Dirección Nacional de Logística de Carabineros de Chile, en el proceso de adquisición de chalecos antibalas y sus correspondientes fundas, llevado adelante por esa institución policial, a través de la licitación privada N° 28-2013. En subsidio, solicita que se recalcule la medida antes anotada, ya que, a su juicio, ella debió establecerse solo en consideración al valor de las especies atrasadas y no al total del precio de compraventa, por lo que reclama el reintegro de lo pagado en exceso. Requerida de informe, la aludida Dirección Nacional manifiesta que analizados los antecedentes que le presentó la empresa recurrente estimó que, en la especie, no se aportaron los antecedentes que permitieran concluir que el retardo en la entrega de los referidos chalecos y fundas obedeciera a la concurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor como alega la interesada. Asimismo, plantea que de acuerdo a las disposiciones de las respectivas bases administrativas y a la convención suscrita entre las partes, la cuestionada multa debía ser aplicada por el total del monto contratado. Preliminarmente, corresponde hacer presente que mediante la resolución N° 120, de 2013, la referida repartición policial eximió del llamado a propuesta pública accediendo a una licitación privada y aprobó las bases administrativas, texto del contrato y anexos que indica, para la adquisición de 2.753 chalecos antibalas masculinos nivel III-A MOD. 2010, más su funda exterior y dos fundas adicionales de reposición por cada chaleco (esto es, la cantidad de 8.259 fundas). En dicha licitación resultó adjudicada la empresa Comercial Gal Ron Limitada, según da cuenta la resolución exenta N° 183, de 2013, de esa Dirección Nacional. A su vez, el respectivo contrato fue suscrito el 27 de diciembre de 2013 y aprobado por la resolución exenta N° 1.101, de 2013, de igual repartición estatal, por un monto total de USD 1.059.905. Además, de los antecedentes tenidos a la vista consta que emitida la orden de compra N° 1, y abierta y confirmada la carta de crédito pertinente, con fecha 27 de febrero de 2014 -pendiente el plazo para la entrega de los referidos bienes-, la sociedad requirente realizó una presentación a la entidad licitante comunicando el robo en Italia de parte de las telas que se ocuparían para la confección de las anotadas fundas, por lo que solicitó una ampliación del término para su entrega en 20 días hábiles. Enseguida, y sin perjuicio de lo resuelto por Carabineros de Chile respecto de lo requerido por la interesada, el 9 de abril de 2014 se recepcionaron 2.753 chalecos antibalas y 4.528 fundas, para luego el 30 de abril de igual año, completar el total de las fundas contratadas. Lo anterior, significó para la anotada Dirección de Logística un atraso en la entrega de los bienes lo que justificaría la multa impuesta a Comercial Gal Ron Limitada por un monto total de USD 80.712,36. Dicha medida fue comunicada a la recurrente mediante el oficio N° 1.080, de 7 de julio de 2014. Así, descritos los hechos con relevancia jurídica que contextualizan el problema a resolver, corresponde indicar el marco normativo asociado a la licitación privada de la especie. Sobre el particular, el numeral 4.9 de las bases administrativas que rigieron el proceso concursal en estudio, señalaba que “El plazo y lugar de entrega se estipulará en el contrato de acuerdo a la oferta presentada por el proveedor que resulte adjudicado, el que será de días corridos y se contará desde la emisión de la orden de compra, y en el caso que se relacione con la Apertura de Carta de Crédito el plazo será de días corridos y se contará desde la fecha de emisión de la apertura de Carta de Crédito por parte de Carabineros de Chile.”. Dicho término, acorde a la cláusula cuarta de la convención de que se trata, fue de 45 días corridos, contados desde la orden de compra y confirmada la carta de crédito. De tal modo, acorde a lo informado por la entidad licitante, la fecha de entrega de la totalidad de los bienes adquiridos vencía el martes 8 de abril de 2014. Luego, el acápite 4.11 del consignado pliego de condiciones -replicado en la cláusula octava del convenio-, previno que “Si el proveedor no entrega dentro del plazo estipulado en el contrato las especies objeto de la presente Licitación, estará obligado a pagar una multa por incumplimiento, la que se calculará sobre el valor de las especies atrasadas”. Seguidamente, su numeral 4.14 y la cláusula décimo primera del contrato, expresaron que ante la ocurrencia de situaciones de caso fortuito o fuerza mayor, el proveedor debía dirigir una comunicación escrita al Director Nacional de Logística o a su delegatario, dentro de los cinco primeros días de acaecido el hecho, explicando lo ocurrido y adjuntando los antecedentes que fundamentaran su presentación. En otro orden de consideraciones, es dable recordar que la jurisprudencia administrativa ha manifestado, entre otros, en los dictámenes N°s. 51.099, de 2008; 6.890, de 2011 y 17.357, de 2015, que se configura el caso fortuito o la fuerza mayor cuando concurren copulativamente los siguientes elementos: a) la inimputabilidad del hecho, esto es, que provenga de una causa totalmente ajena a la voluntad del afectado, quien no debe haber contribuido en forma alguna a su ocurrencia; b) la imprevisibilidad del hecho, es decir, que no se haya podido prever dentro de cálculos ordinarios o corrientes, y c) la irresistibilidad del hecho, vale decir, que no se haya podido evitar ni aún en el evento de oponerle las defensas idóneas para lograr tal objetivo. Pues bien, en ese contexto normativo y jurisprudencial corresponde definir si el robo de las telas denunciado por la empresa recurrente constituye, en la especie, una situación de caso fortuito o fuerza mayor en los términos definidos por el respectivo pliego de condiciones y la jurisprudencia administrativa antes citada. En primer lugar, es dable señalar que la entidad licitante no ha cuestionado el hecho delictivo presuntamente ocurrido la noche del día 21 y madrugada del 22 de febrero de 2014, en la ciudad de Prato, Italia, en donde desde el interior de las bodegas de la empresa de transporte BASSI Autotrasporti s.r.l. habría sido robado el camión placa AD13078 que contenía en su interior parte importante de la tela verde que se utilizaría para la confección de las fundas de los chalecos antibalas adquiridos por Carabineros de Chile. En segundo lugar, corresponde enunciar las particularidades que rodearon la comisión del ilícito, como lo fueron, el hecho de que su perpetración haya sido ejecutada en altas horas de la noche, en el extranjero y que se hayan vulnerado todas las defensas que poseía la empresa de transportes que custodiaba las telas en comento. Por último, se debe tener en consideración que frente a la supuesta comisión del consignado delito, la parte interesada ha acompañado los antecedentes que dan cuenta: 1) del actuar diligente y oportuno de los afectados al realizar la denuncia ante la policía italiana, así como a la empresa aseguradora; 2) de la pronta comunicación de los hechos a la Dirección de Logística, esto es, dentro de los cinco primeros días de ocurridos los hechos y con un mes y medio aproximadamente de anticipación al vencimiento del plazo de entrega, y 3) del ánimo de cumplir con la oferta adjudicada y con las disposiciones de las bases y el contrato, reflejado ello en la entrega total de los chalecos antibalas y de más del 50% de las fundas con fecha 9 de abril de 2014, y con el resto de las fundas el 30 de igual mes y año. Consecuente con lo expuesto, esta Entidad Fiscalizadora ha adquirido la convicción que a la sociedad recurrente le afectó un imprevisto inimputable e imposible de resistir que le imposibilitó acatar con la fecha de entrega previamente pactada con la Administración y, por su parte, que el actuar diligente de la empresa se refleja en que dio cumplimiento íntegro al contrato incluso antes del término de ampliación solicitado. Atendido lo anterior, corresponde que Carabineros de Chile adopte las medidas necesarias con el fin de dejar sin efecto la multa impuesta a Comercial Gal Ron Limitada, informando de ello a esta Entidad Fiscalizadora. No se emitirá pronunciamiento respecto a la otra solicitud de la peticionaria, por resultar innecesario frente a lo concluido en el presente oficio. Transcríbase al representante de la interesada. Saluda atentamente a Ud., Patricia Arriagada Villouta Contralor General de la República Subrogante