Dictamen N° 30905/2018

N° 30.905 Fecha: 13-XII-2018 Se ha dirigido nuevamente a esta Contraloría General el señor XXX, para solicitar la revisión del oficio N° 35.488, de 2017, en el cual se precisó que aun cuando la Junta de Selección de Oficiales que lo evaluó, no fue integrada por el oficial con derecho a voz más antiguo de su escalafón, contraviniendo de este modo la pertinente normativa, debía destacarse que al no tener derecho a voto, el oficial más antiguo no podía ejercer potestad decisoria en el acuerdo adoptado por ese órgano colegiado y, por ende, su participación tampoco podía considerarse decisiva o determinante en el resultado alcanzado. De este modo, se concluyó que tal situación no constituía una irregularidad de la gravedad requerida por el artículo 13 de la ley N° 19.880 -que, en lo que importa, prescribe que el vicio de procedimiento o de forma solo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado-, para ordenar que se invalidara su calificación, toda vez que la participación que se objetaba no podía tener la virtud de hacer variar el acuerdo relativo a la evaluación del recurrente. Al respecto, el recurrente reitera que la conformación de esa Junta de Selección, al considerar a un oficial con derecho a voz que no era el más antiguo de su escalafón, en contravención a lo dispuesto en la preceptiva aplicable a la materia, constituiría un vicio esencial que infringe el citado artículo 13, estimando que con el derecho a voz el aludido oficial si podría ejercer potestad decisoria y que su participación sería decisiva y determinante. Sobre el particular, es menester señalar que aun cuando la integración de la Junta de Selección, por un oficial con derecho a voz diverso del más antiguo del escalafón, constituiría una contravención a lo dispuesto en el artículo 90 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, dicha infracción no posee el carácter de esencial, puesto que la posibilidad de que dicho oficial interviniera, no implica que hubiera podido ejercer potestad decisoria alguna en el acuerdo adoptado por ese órgano colegiado y, por ende, su participación tampoco puede considerarse decisiva o determinante en el resultado alcanzado. En ese sentido, cabe anotar que de las acepciones que entrega el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la noción voz, cabe destacar aquella que alude a la facultad de hablar mas no de votar, razón por la cual se distingue en derecho entre derecho a voz y derecho a voto, de manera que debe reiterarse que el vicio en la conformación de la referida Junta de Selección alegado por el recurrente, no pudo tener la virtud de hacer variar el acuerdo alcanzado respecto de su calificación. No obsta a lo concluido, la mención que de los dictámenes Nos 28.169, de 2004; 37.471 y 73.437, de 2016, de este origen, efectúa el peticionario, toda vez que los dos primeros, si bien indican que la invalidación procede en la medida que se trate de un supuesto erróneo o de la infracción a una norma legal, cuando ello se refiera a vicios de forma, debe armonizarse con lo establecido en el aludido artículo 13 de la ley N° 19.880, en el sentido de que estos solo afectarán la validez del acto administrativo cuando recaigan en algún requisito esencial del mismo, según se anotó, lo que no ocurre en la especie. A su turno, tampoco se advierte la forma en que el criterio contenido en el dictamen N° 73.437, de 2016, que cita el interesado, podría variar la conclusión expuesta, por cuanto este último se refiere al cese de un beneficio remuneratorio, situación distinta a la analizada en la especie, por lo que corresponde desestimar su pretensión. Finalmente, el ocurrente señala que su retiro de esa institución castrense habría estado determinado previamente, lo que, a su juicio, explicaría por qué no participó en la Junta de Selección el oficial con derecho a voz más antiguo de su escalafón, sobre lo cual es útil destacar que el reclamante se limita a efectuar tal afirmación sin aportar antecedentes que funden tal acusación, en atención a lo cual este Organismo Fiscalizador se abstendrá de emitir un pronunciamiento. En consecuencia, considerando lo expuesto, se confirma el citado oficio N° 35.488, de 2017. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Marta Morales del Río Jefe de Departamento Departamento de Previsión Social y Personal