Dictamen N° 35488/2017

N° 35.488 Fecha: 03-X-2017 Se ha dirigido a esta Entidad Fiscalizadora don Francisco Molina Higueras, exfuncionario del Ejército, para solicitar la invalidación de la resolución que dispuso su inclusión en la Lista Anual de Retiros, toda vez que luego de ejercer los recursos de reconsideración y apelación en contra de aquella decisión, los cuales fueron rechazados, tomó conocimiento de que la Junta de Selección de Oficiales Jefes y Superiores, no consideró al oficial más antiguo de su escalafón, tal como lo establece la normativa, lo que, en su opinión, constituiría un vicio esencial de dicho procedimiento. Requerido su informe, esa entidad castrense precisa que, en este caso, la asistencia del oficial más antiguo tenía un carácter técnico asesor, careciendo de importancia en lo que se refiere a la decisión adoptada por la citada Junta de Selección respecto del recurrente, por lo que no podría constituirse en un vicio esencial de dicho procedimiento el aspecto reclamado por el interesado. Sobre el particular, cabe manifestar que el artículo 90 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, preceptúa que la Junta en comento estará constituida por todos los Oficiales Generales de armas, añadiendo que los demás Oficiales Generales la integrarán para efectos de tratar los asuntos concernientes a los oficiales de su escalafón o servicio, y que cuando este no contemple como grado jerárquico el de Oficial General, asistirá a esa Junta de Selección el oficial más antiguo de dicho escalafón o servicio, el que solo tendrá derecho a voz. Enseguida, el artículo 102 de ese cuerpo legal, señala que el quórum para el funcionamiento de la Junta de Selección de Oficiales, será de dos tercios de los miembros en ejercicio que la componen con derecho a voto. A su turno, el artículo 103 del mismo texto normativo, dispone que el quórum para el funcionamiento del referido ente colegiado será de dos tercios de los integrantes en ejercicio que la conforman con derecho a voto. De lo expuesto, se desprende que aun cuando la Junta de Selección de Oficiales que evaluó al recurrente, fue integrada por un oficial con derecho a voz, que no era el más antiguo, contraviniendo de este modo la preceptiva antes mencionada, es menester destacar que al tener solo derecho a voz, tal miembro no pudo ejercer potestad decisoria alguna en el acuerdo adoptado por ese órgano colegiado y, por ende, su participación tampoco puede considerarse decisiva o determinante en el resultado alcanzado, lo que se encuentra en armonía con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N os 55.630, de 2011; 50.418, de 2012; y 99.649, de 2015; todos de este origen. En consecuencia, aun cuando la integración de la referida Junta de Selección de Oficiales no se realizó con el oficial más antiguo del comentado escalafón, tal situación no constituye una irregularidad de la gravedad requerida por el artículo 13 de la ley N° 19.880, que, en lo que importa, prescribe que el vicio de procedimiento o de forma solo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado, lo que no acontece en el caso planteado, toda vez que la participación que se objeta no pudo tener la virtud de hacer variar el acuerdo alcanzado en la calificación del recurrente, por lo que debe rechazarse el reclamo de la especie. Transcríbase al Ejército. Saluda atentamente a Ud. Por orden del Contralor General de la República Alejandro Riquelme Montecinos Jefe de Departamento de Previsión Social y Personal