Dictamen N° 311061/2023

Nº E311061 Fecha: 13-II-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General el entonces Rector de la Universidad de Santiago de Chile (USACH), solicitando un pronunciamiento que determine si la competencia de las instituciones de educación superior respecto de la investigación y sanción de conductas constitutivas de acoso sexual, violencia y discriminación de género reguladas en la ley Nº 21.369 se extiende a hechos ocurridos fuera de esas casas de estudio y en un contexto extra académico, de conformidad con el inciso cuarto del artículo 2º de ese cuerpo legal. Asimismo, requiere que se precise si al aplicar preferentemente la mencionada ley por sobre el Estatuto Administrativo, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8º de aquella, es posible que un fiscal de menor jerarquía que el denunciado investigue, formule cargos y sugiera una sanción, siempre que cuente con el tipo de especialización que dicha norma prescribe. Requerida de informe, la Subsecretaría de Educación superior manifestó su parecer sobre el particular. II. Fundamento jurídico Como cuestión previa, se debe tener presente que la ley Nº 21.369 -publicada en el Diario Oficial el 15 de septiembre de 2021-, regula el acoso sexual, la violencia y discriminación de género en el ámbito de la educación superior, teniendo como objetivos, de conformidad con su artículo 1º, promover políticas integrales orientadas a prevenir, investigar, sancionar y erradicar dichas conductas, y proteger y reparar a las víctimas, entre otros. Luego, el inciso cuarto del artículo 2º dispone que la potestad de las instituciones de educación superior de investigar y sancionar de conformidad con ese texto legal se extenderá a los hechos o situaciones que se enmarquen en actividades organizadas o desarrolladas por instituciones de educación superior o por personas vinculadas a ellas de conformidad con el inciso tercero del mismo precepto -es decir, estudiantes de pre y posgrado, o personas que desarrollen funciones de docencia, administración, investigación o cualquier otra función relacionada con tales entidades-, ocurran o no en espacios académicos o de investigación, especialmente si tales hechos o situaciones afectan el buen desenvolvimiento de los fines y propósitos de dichas instituciones de educación superior. En relación con la consulta relativa a la jerarquía que debe tener el fiscal respectivo, se debe mencionar que el artículo 3º, inciso primero, de la señalada ley Nº 21.369, previene que las instituciones de educación superior que indica deberán contar con una política integral contra las conductas reguladas por dicha ley, que contendrá un modelo de prevención y un modelo de sanción de las mismas, construido con la participación de todos los estamentos existentes en su interior. A continuación, la letra b) del artículo 6º de la citada ley dispone que el referido modelo de investigación y sanción deberá contemplar, al menos, entre otras características, el establecimiento de órganos con competencia especial para investigar y sancionar las conductas de acoso sexual, violencia y discriminación de género, dotados de independencia, personal debidamente capacitado en derechos humanos y perspectiva de género, y de los recursos humanos y presupuestarios suficientes para desarrollar sus funciones. Enseguida, su artículo 8º prescribe que tratándose de las universidades del Estado, las normas de la ley Nº 21.369 se aplicarán preferentemente sobre las normas contenidas en la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuando se trate de situaciones de acoso sexual, violencia y discriminación de género. Finalmente, se debe añadir que el artículo 10 de la apuntada ley Nº 21.369 previene que la Superintendencia de Educación Superior será competente para sancionar el incumplimiento de las obligaciones contenidas en ese texto legal. En tanto que, de conformidad con la letra p) del artículo 20 de la ley Nº 21.091, es función de la mencionada superintendencia aplicar e interpretar administrativamente los preceptos cuyo cumplimiento le corresponde vigilar. Sin embargo, ello no obsta a las atribuciones de la Contraloría General de la República, según lo prescribe el inciso final de dicha norma. III. Análisis y conclusiones En primer lugar, en lo que respecta a las dudas sobre el alcance de la competencia de las instituciones de educación superior para investigar y, eventualmente, sancionar las conductas reguladas en la ley Nº 21.369, cumple con indicar que de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 10, y en la reseñada letra p) del artículo 20 de la ley Nº 21.091, quien tiene la competencia primaria para interpretar la normativa por la que se consulta es la Superintendencia de Educación Superior. En este contexto, se debe hacer presente que la referida superintendencia, con fecha 8 de julio de 2022, esto es, con posterioridad a la consulta en análisis, emitió su oficio circular Nº 1 -cuya copia se adjunta-, a través del cual da respuesta a dudas formuladas por instituciones de educación superior sobre el apuntado texto legal, pronunciándose sobre el asunto consultado en su apartado 3, por lo que, en este punto, la casa de estudios solicitante deberá ajustarse a lo dispuesto en el mencionado documento. Lo anterior es, por cierto y como ya se adelantó, sin perjuicio de las facultades que corresponden a esta Entidad de Control, de acuerdo con lo prescrito en el inciso final del mencionado artículo 20 de la ley Nº 21.091 y la normativa contenida en la ley Nº 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República. En tal sentido, y dado que la segunda consulta planteada por la USACH dice relación con la aplicación de un procedimiento sancionatorio al personal -académico y no académico- de universidades estatales, resulta necesario que esta Contraloría General se pronuncie al respecto. Pues bien, sobre dicha materia cabe señalar que examinada la ley Nº 21.369, no se advierte la existencia de alguna disposición que regule la jerarquía que debe tener la persona encargada de llevar adelante el procedimiento de investigación y sanción de las conductas en cuestión, debiendo aplicarse supletoriamente el Estatuto Administrativo de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 8º del primer cuerpo legal citado. Así, ante el referido vacío normativo, debe regir la regla contemplada en el artículo 129 del aludido texto estatutario, de acuerdo con el cual la persona que lleve el procedimiento deberá tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos. Además, se debe considerar que la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N os 9.079, de 1998, y 71.435, de 2015, ha manifestado que dicho precepto tiene por finalidad preservar o garantizar la objetividad que ha de imperar en todas las actuaciones del instructor, la que podría verse afectada por la circunstancia de encontrarse subordinado al sumariado, principio que guarda armonía con lo prescrito en el artículo 6º, letra b), de la ley Nº 21.369, en cuya virtud el modelo de investigación y sanción y de protección y reparación de las víctimas debe contemplar órganos con competencia especial dotados de independencia, entre otras características. Por lo tanto, tratándose de un procedimiento administrativo incoado en el marco de la ley Nº 21.369, al interior de una universidad estatal y en contra de una funcionaria o funcionario de la respectiva entidad educativa, será procedente designar como instructor del mismo a una persona que tenga un grado igual o superior al acusado, debiendo además darse cumplimiento a las demás exigencias previstas en el apuntado artículo 6º, letra b), de dicho cuerpo legal. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República