Dictamen N° 312610/2023

Nº E312610 Fecha: 16-II-2023 I. Antecedentes Don Daniel Morales Morales, funcionario del Hospital Clínico Metropolitano de La Florida Dra. Eloísa Díaz Insunza, solicita la reconsideración del dictamen N° 36.242, de 2009, que sostiene que el derecho a sala cuna podría beneficiar al padre del niño o niña menor de dos años únicamente si se le hubiere conferido judicialmente el cuidado personal del menor. Funda dicha solicitud en el hecho de que a contar de la vigencia de las modificaciones introducidas al Código Civil por la ley N° 20.680, ambos padres poseen, en igualdad de condiciones, el cuidado personal y la patria potestad respecto de sus hijos comunes, por lo que el padre debería gozar de los derechos que le son inherentes en su calidad de tal, en iguales términos que la madre, sin que resulte necesario para ello, por ende, la existencia de una sentencia judicial que le haya conferido el cuidado personal del hijo o hija para poder acceder al beneficio de sala cuna. Requeridos al efecto, el Hospital Clínico Metropolitano de La Florida Dra. Eloísa Díaz Insunza, la Subsecretaría de la Mujer y la Equidad de Género, la Subsecretaría del Trabajo, la Dirección de Presupuestos y la Defensoría de los Derechos de la Niñez emitieron su informe sobre el particular. II. Fundamento jurídico El derecho a sala cuna se encuentra regulado en el artículo 203 del Código del Trabajo como un beneficio para la madre trabajadora del niño o niña menor de dos años -en las condiciones que esa norma detalla-, y tiene por finalidad que pueda otorgársele alimentación y cuidado mientras su madre trabaja. En efecto, el inciso primero de esa norma parte disponiendo que “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo”. Cabe hacer presente que los incisos octavo y noveno del aludido artículo fueron incorporados a ese código laboral mediante la ley N° 20.399, que otorga derecho a sala cuna al trabajador, publicada en el Diario Oficial de 23 de noviembre de 2009. El aludido inciso octavo dispone que “El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador.” A continuación, el inciso noveno y final previene que “Lo anterior se aplicará, además, si la madre fallece, salvo que el padre haya sido privado del cuidado personal por sentencia judicial.” En relación con lo anterior, es del caso hacer presente que en la historia de la ley N° 20.399 consta que la idea matriz de dicha iniciativa fue extender el derecho a sala cuna al padre trabajador que tenga a su cargo el cuidado personal de sus hijos menores de dos años, ya sea porque así se estableció por resolución judicial o en atención al fallecimiento de la madre, y que ello implica un reconocimiento expreso del derecho a la paternidad de los trabajadores, aunque acotado a las situaciones antes referidas -Primer trámite constitucional: Cámara de Diputados, Discusión en Sala Fecha 10 de septiembre, 2009. Diario de Sesión en Sesión 78. Legislatura 357. Discusión General-. Por otra parte, el inciso primero del artículo 224 del Código Civil, sustituido por la aludida ley N° 20.680 -publicada en el Diario Oficial de 21 de junio de 2013-, dispone que “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de sus hijos. Éste se basará en el principio de corresponsabilidad, en virtud del cual ambos padres, vivan juntos o separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos”. A su vez, es útil recordar que la ley N° 20.891, publicada en el Diario Oficial de 22 de enero de 2016, previene en sus artículos 12 y 13 que, cuando ambos padres de un niño o niña menor de dos años sean funcionarios públicos en los términos que detalla, la madre tiene derecho a elegir que la obligación de su empleador de otorgarle el beneficio en comento, sea cumplida en la sala cuna del organismo público empleador del padre, en las condiciones que indica. III. Análisis y conclusión Según se advierte del tenor del inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo, el beneficio de sala cuna ha sido previsto en nuestra legislación laboral, por regla general, respecto de la madre trabajadora, en las condiciones reguladas en ese artículo. En virtud de lo dispuesto en los incisos octavo y noveno del artículo 203 del Código del Trabajo, y tal como aparece de la aludida historia fidedigna de la ley N° 20.399, que los introdujo a ese cuerpo normativo, el derecho a sala cuna se extendió al padre trabajador únicamente cuando tiene a su cargo el cuidado personal de sus hijos menores de dos años, ya sea porque así se estableció por resolución judicial o en atención al fallecimiento de la madre. Por otra parte, a contar de la vigencia de la citada ley N° 20.680, desde el punto de vista de la legislación civil, el cuidado personal de los hijos corresponde tanto a la madre como al padre. Ahora bien, como se ha señalado, el derecho a sala cuna constituye un beneficio previsto en el Código del Trabajo, instituido en favor de la madre trabajadora y solo de forma excepcional respecto del padre trabajador, en los términos de los incisos octavo y noveno del artículo 203 de esa preceptiva, disposiciones que no han sido modificadas por la ley N° 20.680, ni con posterioridad a su vigencia. Siendo así y considerando que se trata de una institución regulada en una ley especial como lo es el mencionado Código Laboral, no procede concluir, por la vía interpretativa, que la misma se encuentra tácitamente modificada por la ley N° 20.680, pues si el legislador hubiese pretendido que los efectos del principio de la corresponsabilidad parental previsto en el citado artículo 224 del Código Civil alcanzaran también al derecho a sala cuna, lo habría establecido expresamente. Tal ha sido el caso del permiso paternal regulado en el artículo 195, inciso segundo, del Código del Trabajo, o de la posibilidad de que el permiso postnatal parental o el derecho a alimentación del hijo o hija menor de dos años sean ejercidos por el padre trabajador, en los términos previstos en los artículos 197 bis y 206 del mismo cuerpo normativo, respectivamente, prerrogativas para el padre que han sido contempladas de manera expresa por el legislador. La conclusión antes planteada se encuentra, además, reafirmada por la circunstancia de que la ley N° 20.891 haya establecido que, siendo el padre y la madre funcionarios públicos, en las condiciones que indica, la madre puede elegir, entre las salas cunas de ambos organismos públicos, cuál será aquella en la que su empleador cumplirá con la obligación respectiva, derecho que fue instaurado con posterioridad a la fecha de vigencia de la ley N° 20.680, el cual carecería de sentido si la intención del legislador hubiese sido que, a contar de la referida data, el beneficio regulado en el artículo 203 del Código del Trabajo pudiese ser exigido tanto por los padres trabajadores como por las madres trabajadoras, indistintamente. A mayor abundamiento, en el informe financiero emitido por la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda respecto del proyecto de la citada ley N° 20.891, se señala expresamente que no obstante el derecho a elección que esa normativa otorga, “la obligación legal de proveer el derecho a sala cuna sigue siendo del empleador de la funcionaria”. En este contexto, si bien la aludida ley N° 20.891 está referida al derecho a sala cuna de, específicamente, las funcionarias públicas, constituye un elemento interpretativo que permite reforzar la tesis antes enunciada. En consecuencia, con el mérito de lo expuesto, cabe concluir que el derecho a sala cuna constituye un beneficio laboral que sigue siendo, por regla general, de titularidad de la madre trabajadora, el cual se extiende al padre trabajador únicamente si este tiene a su cargo el cuidado personal de sus hijos menores de dos años, ya sea porque así se estableció por resolución judicial o en atención al fallecimiento de la madre, en los términos previstos en el artículo 203 del Código del Trabajo. Se hace presente que no aparecen antecedentes donde conste que la madre de los hijos del recurrente sea funcionaria pública y que haya solicitado que el beneficio de sala cuna sea entregado por el organismo empleador del padre, evento en el que sí procedería acceder a lo solicitado. Se desestima la solicitud de reconsideración del dictamen N° 36.242, de 2009. Finalmente, corresponde al legislador introducir las modificaciones que estime pertinente en la normativa laboral sobre el reconocimiento de la igualdad de responsabilidades de padre y madre en el cuidado de los hijos e hijas en común. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República