Dictamen N° 36242/2009

N° 36.242 Fecha: 8-VII-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio Agrícola y Ganadero, solicitando un pronunciamiento acerca de la pertinencia de otorgar el derecho a sala cuna consagrado en el artículo 203 del Código del Trabajo al padre funcionario por sus hijos menores de dos años de edad, en caso que la madre no esté trabajando, se desempeñe en una empresa donde hay menos de veinte trabajadoras, no quiera hacer uso de los convenios o salas cunas que se ponen a su disposición o, por último, cuando su cónyuge presente una discapacidad física o sicológica. Sobre el particular, cumple hacer presente que el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo, precepto que se encuentra inserto en el Título II del libro II "De la Protección a la Maternidad" -modificado por la ley N° 20.166-, aplicable a los servicios de la Administración Pública en virtud de lo prescrito en los artículos 194 del citado cuerpo laboral, y 89 del Estatuto Administrativo, contenido en la ley N° 18.834 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda-, expresa, en lo que interesa, que "las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimentos a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo". La preceptiva descrita, como puede apreciarse, establece la obligación legal de la empresa que emplea veinte o más mujeres de otorgar a sus funcionarias el beneficio de la sala cuna, a través de salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde éstas puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años de edad y dejarlos mientras están desempeñando sus labores, no mencionando como beneficiarios de este derecho a los padres funcionarios. En este sentido, es dable advertir, sin embargo, que atendiendo a que el bien jurídico protegido por esta normativa es la integridad física y síquica del menor, esta Entidad de Control ha manifestado, entre otros, en el dictamen N° 12.980, de 2008, que aun cuando el artículo 203 del Estatuto Laboral alude a la madre como titular del beneficio de la sala cuna, este derecho no se puede limitar sólo a ella, sino que ha de extenderse a todo servidor a quien judicialmente se le haya otorgado el cuidado personal o la tuición de un menor de dos años, ya que todos los niños poseen iguales derechos en lo que respecta a su atención y cuidado, independientemente de quien lo tenga a su cargo. Por consiguiente, aun cuando la disposición en estudio se refiere a la madre como beneficiaria del derecho a sala cuna por sus hijos menores de dos años, en el caso que se confiera judicialmente al padre el cuidado personal de éstos, su empleador debe otorgarle el mencionado beneficio. En consecuencia, atendido lo expuesto, es dable concluir que, salvo que por resolución judicial se confiera el cuidado personal del menor al padre, no procede que el servicio ocurrente, en los casos por los que consulta, otorgue a sus funcionarios el beneficio de la sala cuna previsto en el artículo 203 del Código del Trabajo, por sus hijos menores de dos años de edad.