Dictamen N° 31409/2013

N° 31.409 Fecha: 22-V-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la señora Viviana Contreras Quintana, servidora contratada a honorarios con cargo a los fondos de la ley N° 20.248, sobre Subvención Escolar Preferencial, por la Municipalidad de Santiago, solicitando un pronunciamiento que determine si con posterioridad y con ocasión de la emisión del dictamen N° 45.875, de 30 de julio de 2012, sobre regímenes laborales, formas de contratación y derechos que le asisten al personal vinculado con arreglo a la ley indicada, correspondería que su contrato quedara regido por el Código del Trabajo, lo cual según expone, no ha ocurrido. Expresa que se le contrató inicialmente por el periodo junio a diciembre de 2011 y que durante el año 2012 prestó servicios desde marzo al 15 de diciembre, lapso este último en el que quedó embarazada, por lo que solicita se determine que le resultan aplicables las normas sobre protección a la maternidad. Requerido informe a la aludida entidad edilicia, esta manifestó, en síntesis, que se efectuó la contratación de la interesada bajo la modalidad de honorarios, por aplicación de la jurisprudencia que este Organismo de Fiscalización ha emitido sobre la ley N° 20.248, por lo que actuó conforme a derecho. Agrega, que a contar del 1 de marzo de 2013 la peticionaria ha sido reincorporada al municipio “en calidad de contrata, en la dotación docente” por lo que desde esa data está protegida por las normas sobre fuero maternal. Como cuestión previa, es útil recordar que, con la modificación introducida por la ley N° 20.550 -publicada en el Diario Oficial el 26 de octubre de 2011- a la ley N° 20.248, el régimen jurídico aplicable a los contratados para el cumplimiento de las acciones de mejoramiento de la educación previstas en dicho cuerpo legal varió sustancialmente, estableciéndose que sus contrataciones se regirían por las normas de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación, Código del Trabajo, o del derecho común, según corresponda. Al respecto, el dictamen N° 45.875, de 2012, de este origen, expresó que el artículo 8° bis de la citada ley N° 20.248 facultó a los sostenedores a contratar a quienes presten servicios para llevar a cabo el Plan de Mejoramiento Educativo, según el estatuto correspondiente a su profesión y a las funciones que van a desempeñar, de manera que los docentes deben ser contratados bajo las normas de la ley N° 19.070, los asistentes de la educación conforme a las disposiciones del Código del Trabajo y los demás profesionales que se requieran para el cumplimiento de labores de otra naturaleza, deben ser contratados por las normas del derecho común. Sobre este aspecto, es necesario hacer presente que el dictamen N° 7.364, de 2013, de esta Entidad Fiscalizadora concluyó que a las contrataciones que se dispusieron después del 26 de octubre de 2011 -situación en la que se encuentra la recurrente-, se les debe aplicar el texto actual de la anotada ley N° 20.248, en virtud del principio general de vigencia inmediata de la ley, por lo que, si los municipios, a partir de esa fecha, realizaron contrataciones de asistentes de la educación, para llevar a cabo las acciones de los Planes de Mejoramiento Educativo, y estas son de aquellas propias de dichos servidores, al tenor de lo preceptuado en el artículo 8° bis del citado texto legal, solo pudieron efectuarlas bajo la normativa del Código del Trabajo, de tal manera que resulta improcedente que aquellos se hayan mantenido prestando servicios bajo la modalidad de honorarios, con posterioridad a la indicada data. Precisado lo expuesto, es del caso señalar que de los antecedentes acompañados por el municipio -en particular, de la resolución N° 1.429, de 2012, de la Municipalidad de Santiago- aparece que la recurrente fue contratada a honorarios, a contar del 5 de marzo hasta el 15 de diciembre de ese mismo año, para desempeñar en su calidad de técnica en párvulos, labores de apoyo a alumnos en el programa educacional que indica. En efecto, de la citada documentación se advierte que la señora Contreras Quintana fue contratada como “técnica en párvulos en apoyo al programa Primero LEE y atención a los alumnos” para desempeñarse en la Escuela Libertadores de Chile E-17, establecimiento educativo donde desarrollaba actividades tales como brindar atención individual a los niños y niñas, preparación de material didáctico, apoyo en patios, etc. De este modo y dado que las relaciones laborales de la citada exservidora debían regirse por las normas del estatuto que le correspondía, según la naturaleza de sus funciones y su profesión, en la especie esta debió haber sido contratada como asistente de la educación regida por el Código del Trabajo, de conformidad con el artículo 2° de la ley N° 19.464, puesto que llevaba a cabo labores de apoyo de aula. En este contexto y en lo que respecta al fuero maternal reclamado por la peticionaria, cumple con señalar que el Libro II, Título II del Código del Trabajo, establece las normas de protección a la maternidad -preceptiva aplicable a las municipalidades por disposición expresa del artículo 194 del citado cuerpo legal- las que contemplan, entre otros beneficios, el derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él -artículo 195- y, un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal -artículo 197 bis-. A su turno, el artículo 201, inciso primero, del Código Laboral, previene que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el referido artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 del indicado código, esto es, al fuero maternal, en cuya virtud el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización del juez competente. Agrega el inciso cuarto de dicho precepto que, si por ignorancia del estado de gravidez, se hubiere dispuesto el término de la contratación en contravención al mencionado fuero, la medida quedará sin efecto y la empleada volverá a sus labores, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, sin perjuicio del derecho a remuneración por el período en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio, debiendo hacer efectivo este beneficio dentro del plazo de 60 días hábiles, contado desde el despido. De esta manera entonces, dado que no resultó procedente la contratación a honorarios de la interesada, no cabe sino entender que esta tiene derecho a acceder a las normas de protección a la maternidad, las que incluyen el fuero maternal del artículo 201 del referido cuerpo normativo, por lo que, en la medida que dé cumplimiento al requisito establecido en el inciso cuarto de ese precepto legal -esto es, la presentación del correspondiente certificado médico o de matrona que acredite su embarazo-, dentro del plazo previsto al efecto, tendrá derecho a ser reincorporada y que se le renueve su contratación por todo el tiempo que dure el beneficio de la inamovilidad. En consecuencia, la Municipalidad de Santiago deberá regularizar la situación funcionaria de la señora Contreras Quintana, incluyendo la aplicación de la normativa que contempla el fuero maternal a que tiene derecho, pagándole las remuneraciones correspondientes a todo el tiempo en que estuvo indebidamente separada de sus funciones y otorgándole todos los derechos que le asistían de conformidad con el Código del Trabajo y la señalada ley N° 19.464, de lo que deberá informar a esta Contraloría General en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio. Finalmente, respecto a lo informado por ese municipio relativo a que la ocurrente fue reincorporada “en calidad de contrata, en la dotación docente”, cumple aclarar que de conformidad con el artículo 25 de la ley N° 19.070, los profesores se incorporan a una dotación docente en calidad de titulares o de contratados, situación diversa a la planteada en el presente caso, que se refiere a personal asistente de la educación, regido por el Código del Trabajo, y que por tanto, no forma parte de aquella. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República