Dictamen N° 7364/2013

N° 7.364 Fecha: 01-II-2013 Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Quilicura, solicitando se emita un pronunciamiento que determine si el personal docente contratado con cargo a los fondos de la ley N° 20.248, de Subvención Escolar Preferencial, luego de la modificación introducida por la ley N° 20.550, puede mantenerse bajo la modalidad de honorarios; no obstante, informa que con fecha 1 de septiembre de 2012, adecuó las contrataciones al respectivo estatuto. Asimismo, consulta si a los educadores que se les regularice su situación, les resulta aplicable el artículo 41 bis de la ley N° 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación. Por su parte, don Pedro Aranda Talciani, presidente del Colegio de Profesores de la comuna de Pedro Aguirre Cerda, denuncia que ese municipio, en los meses de marzo y abril de 2012, contrató un número determinado de docentes para desempeñar funciones bajo el régimen de contratación a honorarios y que, además, a algunos educadores que cumplían labores regidos por la ley N° 19.070 se les realizó una “extensión horaria”, bajo la referida modalidad. Requerido informe a la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda, manifestó en síntesis, que, en su opinión, la ley N° 20.550 le otorga a las entidades edilicias una potestad discrecional para continuar contratando profesionales de la educación a honorarios, los que en el caso citado, prestaron servicios hasta el 31 de agosto de 2012, concurriendo a la celebración de dichos convenios en forma libre y voluntaria y que, a partir del 1 de septiembre de ese año, procedió a disponer las contrataciones de aquellos conforme a las normas de la ley N° 19.070. Agrega que, en su opinión, del artículo primero transitorio de la ley N° 20.550, se desprende la legitimidad de una transición gradual de ajuste a las disposiciones de la ley modificada de los Convenios de Igualdad de Oportunidades y Excelencia Educativa en actual ejecución, los que, en su caso, expiraban el año 2012, lo que le facultaría para seguir contratando personal a honorarios. En primer término, en relación con la posibilidad que los docentes continúen prestando servicios a honorarios hasta septiembre de 2012, es útil recordar que, hasta la fecha de entrada en vigencia de la ley N° 20.550 -26 de octubre de 2011-, que modificó la ley N° 20.248, la jurisprudencia administrativa de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 57.520, de 2009, y 47.078, de 2011, concluyó, en lo que interesa, que las contrataciones de las personas necesarias para llevar a cabo las acciones de mejoramiento de la educación que prevé la segunda de las leyes aludidas, no se encontraban insertas dentro del contexto de la normativa estatutaria que regula al personal municipal, toda vez que, al tratarse de personas previstas para la prestación de determinados servicios, destinados a orientar y apoyar la labor educativa de los funcionarios municipales, por un período definido y dirigidos a un logro específico, debían ser contratadas por los municipios bajo la modalidad de honorarios. Posteriormente, con la modificación introducida por el artículo único, N° 4, de la ley N° 20.550 a la ley N° 20.248 -que le incorporó un nuevo artículo 8° bis-, ello varió sustancialmente al permitirse, en lo que interesa, la contratación de docentes regidos por la ley N° 19.070, para el cumplimiento de las acciones de mejoramiento de la educación previstas en el segundo cuerpo legal mencionado. Luego, teniendo en consideración que la citada ley N° 20.550 se publicó en el Diario Oficial el 26 de octubre de 2011, y que en ella no se establecen normas transitorias que contemplen una data especial de entrada en vigencia, sólo cabe colegir que el indicado precepto legal entró en vigor en la referida fecha de publicación. Al respecto, es pertinente aclarar que, como se expresó en el dictamen N° 45.875, de 2012, del tenor del artículo 8° bis de la ley N° 20.248 se desprende que la intención del legislador al señalar que las contrataciones de docentes, asistentes de la educación y demás profesionales se regirían por las normas de la ley N° 19.070, del Código del Trabajo o del derecho común -según corresponda-, fue distinguir sus contrataciones de acuerdo con la naturaleza de las funciones que van a desempeñar y, así, otorgarles los mismos derechos y deberes que poseen quienes llevan a cabo labores de la misma índole en los respectivos establecimientos educacionales, para dar cumplimiento a las funciones habituales que estos desarrollan. Sobre este aspecto, el pronunciamiento referido concluyó que el citado artículo 8° bis facultó a los sostenedores a contratar a quienes presten los servicios para llevar a cabo el Plan de Mejoramiento Educativo, según el estatuto correspondiente a su profesión y a las funciones que van a desempeñar, de manera que los docentes deben ser contratados bajo las normas de la ley N° 19.070, los asistentes de la educación conforme a las disposiciones del Código del Trabajo y los demás profesionales que se requieran para el cumplimiento de labores de otra naturaleza, deben ser contratados por las normas del derecho común. En este contexto, si las contrataciones a honorarios de que se trata se ordenaron con anterioridad al 26 de octubre de 2011, puesto que la ley solo puede disponer hacia el futuro, se rigen íntegramente por el texto original de la ley N° 20.248 y la pertinente jurisprudencia administrativa emitida sobre ella, por lo que no pudieron verse afectados por la modificación introducida por la ley N° 20.550, de manera que corresponde entender que la situación de los mencionados educadores se consolidó y, por ende, debieron continuar desempeñándose sobre la base de honorarios hasta la fecha de término de la prestación de sus servicios fijada en los respectivos convenios, los que por razones de índole presupuestaria no podían exceder del 31 de diciembre de 2011. Por el contrario, si aquellas se dispusieron después del 26 de octubre de 2011, se debe aplicar el texto actual de la ley N° 20.248, dado el principio general de vigencia inmediata de la ley, por lo que, si los municipios, a partir desde esa fecha, realizaron contrataciones de profesionales de la educación para llevar a cabo las acciones del Plan de Mejoramiento Educativo, al tenor de lo preceptuado en el artículo 8° bis del citado texto legal, solo pudieron efectuarlas bajo la normativa de la ley N° 19.070, de tal manera que resulta improcedente que aquellos se hayan mantenido prestando servicios bajo la modalidad de honorarios con posterioridad a la indicada data. Así, lo que corresponde en la especie, es que tanto la Municipalidad de Quilicura como la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda invaliden los actos administrativos que aprobaron las contrataciones a honorarios contrarias a derecho, regularizando las mismas desde la data de inicio de los contratos y, del mismo modo, reliquiden las remuneraciones de los respectivos docentes y les otorguen todos los derechos que les asistan de conformidad con el referido estatuto, incluyendo, por cierto, la prórroga por los meses de enero y febrero o por el período que medie entre dicho mes y el día anterior al inicio del año escolar siguiente, en la medida que cumplan todos los requisitos exigidos por el artículo 41 bis de la ley N° 19.070, tal como se precisó en el aludido dictamen N° 45.875, de 2012. Finalmente, y en lo tocante a lo argumentado por la Municipalidad de Pedro Aguirre Cerda acerca de que el artículo primero transitorio de la ley N° 20.550, establece una gradualidad de adecuación del nuevo texto de la ley N° 20.248 a los Convenios de Igualdad de Oportunidades y Excelencia Educativa que le permitiría continuar contratando a honorarios hasta el término de su período de vigencia, es oportuno destacar que el mencionado precepto transitorio dispone que, en caso de contradicción entre las disposiciones de la ley N° 20.248 y sus modificaciones con lo establecido en los respectivos Convenios de Igualdad de Oportunidades y Excelencia Educativa, primarán las disposiciones de la mencionada ley, agregando que, con todo, dichos convenios deberán adecuarse a las disposiciones de esa ley antes del inicio del año escolar 2014. Como puede apreciarse, el mencionado precepto transitorio solo se refiere a los Convenios de Igualdad de Oportunidades, pero no alude al Plan de Mejoramiento Educativo ni a la forma de contratación del personal requerido para cumplir acciones en las áreas de gestión del currículum, liderazgo escolar, convivencia escolar y gestión de recursos, de modo que, como la modalidad de contratación no es una exigencia que acorde con la normativa legal deba contenerse en los mencionados convenios, no cabe sino entender que el artículo 8° bis de la ley N° 20.248, resulta plenamente aplicable desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial, vale decir, el 26 de octubre de 2011. En consecuencia, no se ajustó a derecho que solo desde el 1 de septiembre de 2012, las Municipalidades de Quilicura y Pedro Aguirre Cerda, adecuaran a las normas de la ley N° 19.070, las contrataciones de profesionales de la educación dispuestas con cargo a los fondos de la ley N° 20.248, para llevar a cabo las acciones del Plan de Mejoramiento Educativo, debiendo, por lo tanto, proceder a regularizar las mismas en los términos anotados en este pronunciamiento, lo que deberán informar a esta Contraloría General en el plazo de 15 días contado desde la recepción del presente oficio. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República