Dictamen N° 316439/2023

Nº E316439 Fecha: 28-II-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General la Universidad de Santiago de Chile (USACH), solicitando la reconsideración del oficio N° E172780, de 2022, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, que confirmó el oficio N° E118660, de 2021, que representó el decreto N° 11, de 2021, de esa casa de estudios, que aprueba un trato directo para la prestación de servicios informáticos celebrado con la “Sociedad de Servicios de Gestión Informática y Computación de la Universidad de Santiago de Chile Limitada”. En esta ocasión esa universidad, reiterando lo señalado con anterioridad, argumenta que ninguna de las autoridades de esa casa de estudios tiene un interés patrimonial directo en la contratación de la especie, dado que la empresa contratante no está integrada por personas naturales, sino que por la USACH y una sociedad constituida por esta. Además, señala que las prohibiciones para contratar establecidas en la ley N° 19.886 son de derecho estricto, sin que esta Entidad de Control pueda extenderlas a circunstancias no previstas en ese cuerpo legal. Añade que, en la práctica, se deja sin efecto la autorización legal que detenta la universidad para poder crear personas jurídicas que apoyen la gestión institucional. Finaliza indicando que las operaciones de las universidades con entidades relacionadas están reconocidas y reguladas en el ordenamiento jurídico chileno, y que la Contraloría General no ha efectuado reparos sobre probidad en fiscalizaciones anteriores al conocer la materia. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe recordar que el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886 establece que los Organismos del Estado que ahí se señalan, entre los que está la USACH, no podrán suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con -entre otros- sociedades de personas de las que aquéllos formen parte. A su vez, el N° 6 del artículo 62 de la ley N° 18.575 prevé, en lo que interesa, que contraviene especialmente el principio de probidad administrativa participar, en razón de las funciones, en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad, en cuyo caso, deberá abstenerse de intervenir en ellas. Enseguida, se debe mencionar que el inciso tercero del artículo 1° de la ley N° 20.880 establece que “Existe conflicto de intereses en el ejercicio de la función pública cuando concurren a la vez el interés general propio del ejercicio de las funciones con un interés particular, sea o no de carácter económico, de quien ejerce dichas funciones o de los terceros vinculados a él determinados por la ley, o cuando concurren circunstancias que le restan imparcialidad en el ejercicio de sus competencias”. Como puede apreciarse, por una parte la ley N° 19.886 prohíbe que en una contratación efectuada por un organismo de la Administración del Estado concurra la circunstancia de que los funcionarios directivos del respectivo organismo tengan participación en las sociedades que sean la contraparte, y por otra, las leyes N°s. 18.575 y 20.880 impiden la participación de los funcionarios públicos en decisiones en que exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad. III. Análisis y conclusión Pues bien, cabe recordar que mediante el oficio N° E118660, de 2021, la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago representó el aludido decreto N° 11, de esa anualidad, de la USACH, que aprobaba el trato directo para la prestación de servicios informáticos por parte de la “Sociedad de Servicios de Gestión Informática y Computación de la Universidad de Santiago de Chile Limitada”. Lo anterior, en base a que se configuraba la inhabilidad establecida en el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886, ya que en el directorio de la empresa con la que se venía contratando se desempeñan, entre otros, el Prorrector y el Decano de la Facultad de Administración y Economía de la USACH, funcionarios directivos de esta universidad. Posteriormente, frente al reingreso del mismo decreto, aquel fue nuevamente representado por la mencionada Contraloría Regional, a través de su oficio N° E172780, de 2022, precisando, esta vez, que si bien la contratación con una parte relacionada, como ocurre en la especie, no se encuentra expresamente prevista en el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886, ello no obsta a entender que en este caso se está vulnerando el propósito que tuvo el legislador al establecer dicha norma, referido a cautelar que las autoridades y funcionarios que ejercen una función pública observen, en la celebración de los contratos de provisión de bienes y de prestación de servicios, el principio de probidad consagrado en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República. Además, ese pronunciamiento expresó que dado que en este caso la USACH, a través de su rector, está contratando con una parte relacionada, se configura un conflicto de intereses, pues concurren circunstancias que le restan imparcialidad a esa autoridad en el ejercicio de sus competencias. Luego, y como se expuso en los oficios mencionados, la USACH está contratando con una empresa constituida por ella y en la que su rector participa en la designación de quienes la dirigen. Lo anterior configura una situación que objetivamente afecta la imparcialidad por parte de esta autoridad -que se extiende a las demás autoridades de esa institución de educación superior-, vulnerando los principios de la contratación administrativa, lo que podría traducirse en favorecer a un proveedor por sobre el resto. En consecuencia, en atención a lo expuesto y dado que la recurrente no aporta en esta ocasión nuevos argumentos que permitan variar la antedicha conclusión, se desestima la solicitud de reconsideración de los oficios N°s. E118660, de 2021, y E172780, de 2022, de la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República