Dictamen N° 316453/2023

Nº E316453 Fecha: 28-II-2023 I. Antecedentes Se ha dirigido a esta Contraloría General don Darío Calderón González, en representación de la Asociación de Empresas de Alimentación Nutre Chile A.G., quien reclama que la Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas -JUNAEB- no ha dado cumplimiento a la obligación de asignar e informar oportunamente la cantidad de raciones alimenticias a ser entregadas en el mes respectivo por las empresas proveedoras que representa, en el marco de los convenios derivados de la licitación pública para la contratación del servicio de suministro de raciones alimenticias para los beneficiarios del programa de alimentación escolar y programa de alimentación de párvulos, años 2021 a 2024, ID N° 85-18-LR20. Además, cuestiona que en una sesión de la Comisión de Educación de la Cámara de Diputadas y Diputados, el Secretario General de la JUNAEB expuso que ese servicio habría impuesto multas a sus representadas por la suma de 22.480 UTM. Señala que ello lo hizo sin que las empresas hubiesen sido notificadas de manera formal de los eventuales incumplimientos. Requerido su parecer, la JUNAEB manifestó, en lo esencial, que las partes acordaron, en atención a la pandemia de COVID-19 que afecta al país, el envío de la información de asignación de raciones alimenticias dos veces por semana, estableciéndose la entrega del servicio en 7 días corridos a contar de la fecha de la notificación. Expone que, como se señaló en el dictamen N° 3.610, de 2020, de este origen, esa pandemia representa una situación que la habilita para adoptar medidas extraordinarias de gestión interna relacionadas con el cumplimiento, modificación y término de los contratos. En cuanto a la presentación efectuada por el Secretario General ante la indicada Cámara, señala que ella se refería a que se habían detectado incumplimientos que podrían derivar en la aplicación de multas por las sumas mencionadas en esa ocasión y no a que esas medidas ya se hubiesen impuesto. II. Fundamento jurídico Sobre el particular, cabe señalar, en primer término, que el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886 prevé, en lo que interesa, que los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Agrega, que las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente. Por su parte, el inciso primero del artículo 79 ter del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, dispone que en caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato. Añade el inciso tercero del precitado artículo, que las bases y el contrato deberán contemplar un procedimiento para la aplicación de las medidas establecidas para los casos de incumplimientos, que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad. En virtud del mencionado procedimiento siempre se deberá conceder traslado al respectivo proveedor, a fin de que éste manifieste sus descargos en relación al eventual incumplimiento. La medida a aplicar deberá formalizarse a través de una resolución fundada, la que deberá pronunciarse sobre los descargos presentados, si existieren. En contra de dicha resolución procederán los recursos dispuestos en la ley N° 19.880. Como se desprende de las disposiciones citadas, uno de los principios aplicable a los procesos de contratación administrativa es el de estricta sujeción a las bases, el que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren (aplica dictamen N° 65.769, de 2014, de este origen). III. Análisis y conclusión a. Incumplimiento del deber de asignar e informar la cantidad de raciones alimenticias a entregar en el mes respectivo. En este contexto, cabe señalar que en lo referente a los contratos derivados de la licitación pública de que se trata, el N° 4.3 de la cláusula cuarta de dichos instrumentos dispone que “El prestador se encuentra obligado a entregar la cantidad de productos alimenticios por establecimiento educacional que indique JUNAEB, en consideración al Apéndice 1 del presente contrato. En todo caso, la definición de la cantidad de “productos alimenticios” a servir en cada establecimiento educacional está dada por la programación mensual de estos”. Por su parte, el N° 5.1.3 de la cláusula quinta de los acuerdos de voluntades prevé que “La programación mensual de productos alimenticios corresponde a la solicitud de servicios de alimentación que JUNAEB realiza al prestador. La referida programación consta de la asignación mensual normal y la asignación en rezago”. Añade el precitado numeral, en lo que interesa, que la asignación mensual corresponde a los servicios de alimentación proyectados como necesarios a entregar en cada establecimiento educacional, para un determinado mes. Estos servicios serán solicitados por JUNAEB a más tardar, el día 15 o el día hábil siguiente del mes inmediatamente anterior a aquél en que se prestará el servicio”. Ahora bien, de conformidad con lo informado por JUNAEB, para hacer frente a la pandemia por COVID-19 que afectaba el país, adoptó medidas de gestión interna tendientes al mejor cumplimiento de los respectivos contratos, como lo fue el acuerdo relativo al envío de la información de asignación de raciones dos veces por semana. Lo anterior se relaciona con la necesidad que tenía el servicio de ir decidiendo la modalidad en que debía prestarse el servicio, esto es, convencional o mediante canastas de alimentos. Luego, dado que la modificación de la oportunidad en que debía comunicarse la asignación de la cantidad de raciones alimenticias fue motivada por la referida pandemia, se desestima el reclamo formulado sobre el particular. b. Presentación efectuada por el Secretario General de la JUNAEB ante la Comisión de Educación de la Cámara de Diputadas y Diputados. Sobre la materia, cabe indicar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que en la presentación efectuada por el Secretario General ante la Comisión de Educación de la Cámara de Diputadas y Diputados, este entregó información relacionada con controles asociados a manipuladoras de alimentos e hizo presente el monto de las multas generadas por el incumplimiento en esta materia por parte de las empresas que singularizó. Al efecto, cabe recordar que el N° 13 de las bases de la licitación de que se trata y sus anexos N°s. 15 y 16 regulan las medidas a aplicar en los casos de incumplimiento, las causales en que dichas medidas deben fundarse y el procedimiento para su aplicación. Ahora bien, dado que según lo señalado por la JUNAEB las multas a que se refirió la mencionada autoridad en la aludida sesión no se encontraban afinadas en conformidad con el procedimiento previsto en las respectivas bases y sus anexos, corresponde que en lo sucesivo ese organismo se abstenga de entregar información respecto de medidas de ese tipo que no hayan sido aplicadas en conformidad con el procedimiento previsto en el pliego de condiciones. Saluda atentamente a Ud., JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República