Dictamen N° 65769/2014

N° 65.769 Fecha: 27-VIII-2014 Se ha dirigido a esta Contraloría General el Servicio de Registro Civil e Identificación, en adelante SRCeI, solicitando un pronunciamiento acerca de la data de implementación del sistema de administración de niveles de servicio por parte de Morpho S.A. y, por ende, de la procedencia de aplicar multas al proveedor por incumplimientos de aquellos, en la ejecución del contrato de prestación de servicios para el “Sistema de Identificación, Documentos de Identidad y Viaje y Servicios relacionados” suscrito entre ese servicio público y dicha empresa, teniendo en consideración que durante su transcurso, de común acuerdo, se adelantaron las etapas del proyecto contenidas en la respectiva oferta. Puesta la consulta precedente en conocimiento de Morpho S.A., esta manifiesta que la implementación del sistema de administración de los niveles de servicio debía fijarse por acuerdo de las partes, lo que aconteció a través de la aprobación por el organismo público de la carta Gantt que acompaña, por lo que el plazo pertinente vencía el 18 de julio de 2014 o, a más tardar, antes del inicio del régimen permanente. Además, señala que la medición de tales niveles se efectuará con dicho sistema, los que serán exigibles a partir del inicio del régimen permanente, esto es, el 3 de septiembre de este año. Sobre el particular, cabe hacer presente que las bases administrativas y técnicas de la licitación pública para la provisión del servicio a que se refiere la consulta, se aprobaron por resolución N° 555, de 2007, del SRCeI, contratación que fue adjudicada a la empresa Morpho S.A., sancionándose el correspondiente acuerdo de voluntades por resolución N° 510, de 2011, de la misma entidad, ambas sometidas a toma de razón. Conforme con el N° 1.2 del pliego de condiciones, el objetivo principal de los servicios contratados es proveer de un nuevo sistema de identificación automático de la identidad de las personas, a través de la producción de nuevos documentos de esa naturaleza, para ser utilizados dentro y fuera del país, cumpliendo los estándares internacionales de uso y seguridad, tanto en el proceso de producción como de emisión de aquellos. A su vez, entre los objetivos específicos del Sistema de Identificación, de acuerdo con la letra v) del N° 1.3 de las bases administrativas, se encuentra prestar los servicios de mesa de ayuda, conforme a los requerimientos regulados en el N° 2.3.6 de las bases técnicas, cuales son, en lo que interesa, otorgar servicios a todos los usuarios -funcionarios de la entidad pública, del Ministerio de Relaciones Exteriores y de los consulados de Chile en el exterior-, mantener el control de los niveles de servicio comprometidos; contar con un conjunto de herramientas destinadas a la mejora continua de los procesos, para lo cual debe considerar a lo menos, entre otros, el sistema de registro, control y monitoreo de niveles de servicio, y entregar mensualmente, dentro de los diez primeros días corridos, un informe sobre el cumplimiento de todos los niveles de servicio. Concordante con lo anterior, el N° 2.2 de las bases técnicas, relativo a los requerimientos, dispone que el adjudicatario deberá cumplir los niveles de servicio de funcionamiento y rendimiento, establecidos en esa sección -fijados en porcentajes de disponibilidad del sistema, horas de funcionamiento de las fábricas para la personalización de documentos y de las estaciones de trabajo, tiempo de atención de usuarios y de digitalización de solicitudes y de documentos, entre otros-, e implementar un sistema de administración de los niveles de servicio para que la entidad pública tenga acceso en todo momento a verificar su cumplimiento. La inobservancia de tales niveles dará lugar a la aplicación de las multas previstas en el N° 6 de las bases administrativas. El citado N° 6 establece que el SRCeI podrá cobrar multas al adjudicatario cuando no cumpla sus obligaciones contractuales. Así, en el N° 6.1 del anotado pliego, se contemplan multas por atrasos, por cada día hábil, en la entrega de los informes mensuales de calidad de servicio indicados en el N° 2.3.6 de las bases técnicas, sobre mesa de ayuda, como también en caso de que estos informes no sean aprobados por el organismo público, hasta que se presente una nueva versión que sea aceptada por este. En el N° 6.2 se previenen las multas por incumplimiento de los niveles de servicio, en las áreas de funcionamiento y rendimiento, que en ese apartado se especifican. Para llevar a cabo el Sistema de Identificación en comento, el N° 3 de las bases técnicas exige la elaboración de un plan del proyecto por los oferentes, el cual contempla dos grandes etapas: la de implementación y la de explotación. La etapa de implementación comienza con la entrada en vigencia del contrato y termina con el fin de la marcha blanca y la habilitación inicial de oficinas, llevadas a cabo paralelamente, sin perjuicio de comprender los demás hitos que se señalan; en tanto que la etapa de explotación empieza con el inicio de la puesta en marcha del sistema, la que se desarrolla en forma paralela a la habilitación final de oficinas y, al término de esos dos hitos, comienza el régimen permanente, el que continúa hasta la culminación del contrato. En lo que atañe a la etapa de implementación, las bases técnicas disponen que una vez que esta finalice debe ser posible empezar a atender a los usuarios -N° 3.2-, que entre los hitos que forman parte de ella se encuentra la mesa de ayuda a que se ha hecho referencia -N° 3.2.1.6-, que la indicada marcha blanca solamente se podrá iniciar una vez completados a total satisfacción del servicio los hitos anteriores que comprenden esta misma etapa, con la excepción que indica y, además, que el período de marcha blanca se dará por concluido cuando el Sistema de Identificación haya funcionado sin ninguna objeción por parte del servicio y se hayan aprobado las pruebas solicitadas por este último -N° 3.2.2-. En lo que respecta a la etapa de explotación, durante el desarrollo de los hitos puesta en marcha inicial y habilitación final de oficinas, se deberá continuar con la adecuación e instalación del equipamiento y del sistema en las oficinas -3.3- y en el régimen permanente -que corresponde a lo que resta de la duración del proyecto, a partir de la aprobación y recepción de la puesta en marcha inicial-, se debe operar y explotar el Sistema de Identificación, según las exigencias estipuladas por el servicio; efectuar su mantención, actualización tecnológica, asegurar su evolución a fin de mantener los niveles de seguridad y realizar mantención de los documentos post emisión de los mismos -N° 3.1.1-. Se infiere de las disposiciones de las bases administrativas y técnicas citadas precedentemente, las que forman parte del contrato, que los niveles de servicio deben ser susceptibles de medición desde que concluye la etapa de implementación, toda vez que, precisamente, uno de los hitos de esta etapa es la configuración de la mesa de ayuda y el correspondiente sistema de administración de los niveles de servicio y, además, a su término, el Sistema de Identificación debe funcionar sin objeción por parte de la repartición pública. Asimismo, se desprende que los niveles de servicio fijados para el Sistema de Identificación en comento son exigibles al proveedor a contar del inicio del régimen permanente, hito que forma parte de la etapa de explotación, toda vez que desde dicha época la empresa debe dar cumplimiento a todos los requisitos establecidos para el sistema por las bases, en cambio, durante los dos primeros hitos de dicha etapa, cuales son, la puesta en marcha inicial y la habilitación final de oficinas, aquel debe continuar con la adecuación e instalación del equipamiento y del sistema en las oficinas. En consecuencia, el SRCeI ha debido poder medir los niveles de servicio del Sistema de Identificación desde el término de la etapa de implementación, y exigir su cumplimiento efectivo, a contar del inicio del régimen permanente. Ahora bien, de acuerdo con el pliego de condiciones y la oferta presentada por Morpho S.A., las partes acordaron en el contrato lapsos máximos de 23 y 24 meses para la etapa de implementación de pasaportes y cédulas de identidad, respectivamente, los que concluían el 20 de diciembre de 2013 y el 20 de enero de 2014, en ese orden -estipulación décimo sexta-; además, se establecieron períodos topes de 12 y 8 semanas para la marcha blanca de los referidos documentos, respectivamente -cláusula décimo séptima-; y, un plazo de 6 meses estimado para finalizar la habilitación de oficinas y la procedencia de aplicar multas de prolongarse dicho hito por más de 12 meses -cláusula décimo novena-. No obstante, por razones de mérito, oportunidad y conveniencia del SRCeI, como este señala en su presentación, se acordó con la empresa reducir los plazos citados: los dos primeros a 19 meses y los dos siguientes a 2 meses, con lo cual la etapa de explotación se anticipó al 2 de septiembre de 2013. Además, aunque ese organismo no lo expresa, consta que el último de los períodos indicados se amplió a 12 meses. De la documentación tenida a la vista, aparece que dicho acuerdo modificatorio se gestó mediante comunicaciones informales y en la consiguiente aceptación por la repartición pública, el 31 de enero de 2013, de una nueva carta Gantt que forma parte del sexto informe de avance bimestral, presentado por la empresa el día 28 del mismo mes y año, actuaciones en las que intervinieron diferentes funcionarios que formaban parte del equipo a cargo de la supervisión técnica del desarrollo del proyecto, sin que se plasmara en un convenio formal suscrito por la jefatura superior, que luego aprobara por acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la ley N° 19.880, a fin de modificar la aludida resolución N° 510, de 2011, que había aprobado el contrato que se alteraba. Al respecto, es necesario añadir que, entre los antecedentes acompañados, se advierte que en la resolución exenta N° 276, de 5 de julio de 2013, del Director Nacional del SRCeI -relativa a la provisión integral de los pasaportes electrónicos por el proveedor-, en su considerando N° 3 alude expresamente al “plan de proyecto aprobado por el Servicio, conforme a los informes de estado de avance bimensuales, presentado por Morpho S.A.”, y a los plazos modificados en los términos antes precisados. Así, las partes de común acuerdo, a través de la anotada carta Gantt, además de adelantar la etapa de explotación, al reducir la etapa de implementación y su hito de marcha blanca, a la vez extendieron los hitos puesta en marcha inicial y habilitación final de oficinas con que empieza aquella, por lo que el comienzo del régimen permanente se postergó al 3 de septiembre de 2014. En este orden de ideas, para los fines de determinar si el anotado acuerdo ha tenido la virtud de diferir a la indicada data, esto es, al 3 de septiembre de 2014, la exigibilidad del cumplimiento de los niveles de servicio por el proveedor, este Organismo Contralor cumple con manifestar que debe recordarse que la estricta sujeción a las bases establecida en el artículo 10 de la ley N° 19.886, constituye un principio rector que rige tanto el desarrollo del proceso licitatorio como la ejecución del correspondiente contrato y que dicho instrumento, en conjunto con la oferta del adjudicatario, integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de la Administración y del proveedor, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en los contratos que celebren. Además, procede considerar que esta Contraloría General ha concluido en los dictámenes N°s. 46.126, de 2006; 29.179 y 43.322, ambos de 2009, y 74.523, de 2010, que, en armonía con el mencionado principio, solo será procedente modificar sustancialmente las condiciones por las cuales se rige la contratación, si las situaciones que la justifican han sido previstas en las bases administrativas pertinentes, en razón de lo dispuesto en los artículos 13 de la ley N° 19.886 y 77 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que permiten modificar un contrato por mutuo acuerdo de los contratantes, de modo que no es posible entender que las partes de una convención sujeta a dicha normativa puedan modificarlo libremente, salvo, por cierto, la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor. Efectuadas las consideraciones anteriores, se advierte que las modificaciones a que se ha hecho referencia, relativas a los plazos de las etapas e hitos señalados, si bien no se contemplaron en el pliego de condiciones de que se trata, no han cambiado de manera esencial la forma en que deben cumplirse las obligaciones contractuales, dado que ese instrumento estableció tales términos como períodos máximos dentro de los cuales el proveedor debe llevar a cabo las tareas inherentes a ellos. Además, la etapa de implementación y sus hitos de marcha blanca para pasaportes y cédulas de identidad fueron reducidos, de manera que, con ello, el proveedor contrajo una carga mayor a la ofertada y convenida con el servicio público. Asimismo, el hito habilitación final de las oficinas se extendió de 6 a 12 meses, siendo este último lapso el máximo permitido por las bases; en la cláusula décimo novena del contrato, las partes estipularon que el plazo convenido tenía el carácter de “estimado”, el que tampoco afectó el principio de la igualdad de los oponentes en el respectivo proceso licitatorio, atendida su ínfima ponderación de un 1% en la evaluación de las ofertas, sin perjuicio que, por lo demás, la propuesta del adjudicatario fue la única declarada admisible, de manera que el puntaje respectivo no tuvo incidencia en el resultado de la licitación. Por consiguiente, las modificaciones comentadas de los citados plazos, no han vulnerado la normativa regulatoria respectiva. Distinta es la situación tratándose de otros cambios a las condiciones del contrato contenidos en la aludida carta Gantt, como acontece, en lo que interesa, con la implementación de la administración de los niveles de servicio, en orden a disponer que tendría una duración de 130 días, comprendidos en el lapso que media entre el 20 de enero y el 18 de julio de 2014, y su incorporación al hito puesta en marcha inicial, expresando que “La etapa de Explotación Inicial del Sistema de Identificación considera una instancia de Puesta en Operación que involucra la habilitación tecnológica e informática del proyecto y los sistemas de apoyo operativos de nivel 1 y nivel 2 de Mesa de Ayuda”. Ello, en consideración a que la recién anotada modificación altera sustancialmente los términos en que el proyecto Sistema de Información contratado está concebido en las correspondientes bases administrativas y técnicas, dado que, como se ha expresado, el hito mesa de ayuda -la que debe considerar entre sus funciones el sistema de registro, control y monitoreo de los niveles de servicio- está comprendido en la etapa de implementación, de manera que resultó improcedente que dicha labor se aplazara a la etapa de explotación. Por tanto, teniendo en consideración que la mesa de ayuda debía estar diseñada y en funciones de forma tal que, a contar del término de la etapa de implementación, entregara mensualmente, dentro de los diez primeros días corridos, un informe sobre el cumplimiento de todos los niveles de servicio -aunque el eventual incumplimiento de estos no dé lugar a la aplicación de multas, sino hasta el comienzo del régimen permanente-, en el caso que, desde aquella época, el proveedor se hubiese atrasado en entregar los informes mensuales de calidad de servicio o bien estos no sean aprobados por el servicio público por carecer de consistencia, hasta que se presente una nueva versión que sea aceptada, procede dar aplicación a las normas sobre multas previstas para esos incumplimientos. Transcríbase a Morpho S.A. y a la División de Auditoría Administrativa de esta Contraloría General. Saluda atentamente a Ud. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República