Dictamen N° 31692/2011

N° 31.692 Fecha: 18-V-2011 Esta Contraloría General ha debido abstenerse de tomar razón del decreto con fuerza de ley N° 3, de 2011, del Ministerio de Defensa Nacional, que fija planta de personal de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, por no ajustarse a derecho. Previamente, corresponde indicar que este órgano de Control se ha abstenido de cursar el documento en análisis, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 99, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, según el cual, debe representar los decretos con fuerza de ley cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitución, supuestos que se presentan en diversos preceptos, como se fundamentará. Las facultades delegadas de cuyo ejercicio se trata tienen su fundamento en lo dispuesto en el artículo 6° transitorio de la ley N° 20.424, precepto que faculta al Presidente de la República para que mediante uno o más decretos con fuerza de ley fije las plantas y escalafones de personal de las Subsecretarías del Ministerio de Defensa Nacional y del Estado Mayor Conjunto. Sobre la materia, cabe señalar, en primer término, que diversas disposiciones del instrumento en estudio no se ajustan a la Carta Fundamental, como es el caso del artículo 1°, letra A, número 2, del acto sometido a trámite, por cuanto al fijar los cargos directivos de exclusiva confianza, lo hace sobre la existencia de tres niveles jerárquicos sometidos a dicho régimen de empleo, lo que afecta la carrera funcionaria a que se refiere el artículo 38, inciso primero, de la Constitución Política de la República. Al respecto, conviene recordar que la norma precitada prescribe, en lo pertinente, que "Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes". Pues bien, cumpliendo dicho mandato, la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, desarrolla los principios en que se sustenta la organización de la Administración del Estado y la carrera funcionaria, especialmente en el Párrafo 2°, de su Título II, denominado "De la Carrera Funcionaria", los que, tal como se ha señalado, entre otros, en el dictamen N° 7.318, de 2010, de este origen, están llamados a inspirar esa garantía por lo que deben ser respetados por el legislador /legado al fijar la planta de personal de que se trata. En este contexto, conviene recordar que los artículos 44 y 45 de esa ley, con el objeto de resguardar los principios de carácter técnico y profesional del sistema de empleo aludido, y la igualdad de oportunidades de ingreso, previenen, entre otros aspectos, que el acceso en calidad de titular se hará por concurso público y la selección de los postulantes se efectuará mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de sus aptitudes y méritos, agregando que el personal de la Administración estará sometido a un sistema de carrera que proteja la dignidad de la función pública, y que guarde conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado. No obstante lo anterior, la propia ley N° 18.575 establece excepciones a que pueda estar sujeta la aplicación de la garantía mencionada, señalando en su artículo 40, en lo que interesa, que los Ministros de Estado, los Subsecretarios y los jefes superiores de servicio, excluyendo los que señala, serán de exclusiva confianza del Presidente de la República y, en su artículo 49, inciso segundo, que la ley sólo podrá conferir dicha calidad, en el caso de que un órgano o servicio no cuente con los cargos de Secretarios Regionales Ministeriales -como en la especie-, a los empleos que correspondan a los dos primeros niveles jerárquicos, sin considerar, en lo que interesa, los cargos a que se refieren los actuales artículo 32, N°s. 7° y 8°, de la Constitución Política de la República, De esta forma, el citado artículo 1° del acto en análisis, al establecer tres niveles jerárquicos para los empleos de exclusiva confianza, vulnera los principios aludidos de la carrera funcionaria establecidos en el citado artículo 38 de la Carta Fundamental, criterio que se encuentra en armonía con el dictamen N° 68.955, de 2009, de este origen. Por otra parte, se debe observar el artículo 2°, letra E, del instrumento en análisis, por cuanto al establecer los requisitos para el ingreso y promoción a la planta de auxiliares de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, ha afectado el principio de jerarquía que sustenta la referida carrera funcionaria y que constituye una de las bases de aquélla, situación que ha sido objetada en casos similares mediante los dictámenes N°s. 6.039, de 2010 y 18.991, de 2011, de esta Entidad Fiscalizadora. Lo anterior, puesto que la aludida disposición del instrumento en examen establece como requisito para el ingreso al escalafón de auxiliares, contar con licencia de enseñanza media o equivalente y acreditar una experiencia laboral mínima en funciones administrativas en el sector público o privado, del modo que indica, exigencia que resulta superior a la requerida -junto con la misma formación académica- para el ingreso a la planta de administrativos donde no se exige experiencia en funciones administrativas, lo que trae como consecuencia que para ingresar a plazas de grados inferiores y pertenecientes a estamentos de inferior jerarquía se deban cumplir exigencias más rigurosas que para acceder a empleos de grados y escalafones superiores. A su vez, corresponde representar diversas disposiciones transitorias del instrumento en estudio, ya que de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 64 de la Constitución Política de la República, la autorización para dictar decretos con fuerza de ley no puede extenderse, entre otras, a las materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes de quórum calificado, circunstancias que concurren en la especie. En efecto, el artículo sexto transitorio del acto en comento, al regular el ejercicio de un derecho, como lo es la opción por un régimen de pensiones diferente al que gozan los funcionarios traspasados, trata una materia propia de ley de quórum calificado, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, N° 18, inciso segundo, de la Carta Fundamental. Asimismo, debe observarse lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo octavo transitorio, atendido que regulan una materia comprendida dentro de las garantías constitucionales, como lo es disponer el integro de cotizaciones en un determinado sistema de salud. Por lo señalado previamente, en la letra d) del N° 4 del artículo cuarto transitorio, en el artículo séptimo transitorio y en el inciso primero del artículo octavo transitorio es necesario eliminar las referencias a las materias previsionales y al indicado derecho a opción. En otro orden de observaciones, cabe objetar la letra h) del N° 4 del artículo cuarto transitorio, en cuanto señala que "los funcionarios que no sean nombrados en los nuevos cargos de exclusiva confianza, se entenderán cesados en sus cargos de planta y no serán encasillados como tales", puesto que vulnera lo dispuesto en el citado artículo 6° transitorio de la ley delegatoria, cuyo inciso tercero, prescribe que el Presidente de la República dictará las normas para disponer el traspaso y encasillamiento aludidos, a las nuevas plantas de personal que fije o bien, a plantas de personal transitorias y en extinción, especificando en su inciso sexto, que el ejercicio de dichas facultades no podrá tener como consecuencia, ni podrá ser considerada como causal de término de servicios, supresión de cargos, cese de funciones o término de la relación laboral del personal traspasado o encasillado. En este punto, corresponde hacer presente que el artículo quinto transitorio del instrumento de estudio, señala que los respectivos cargos que resulten vacantes después de practicado el proceso de encasillamiento "podrán" proveerse previo concurso interno, en el que "también" podrán participar los funcionarios a contrata, en circunstancias que la habilitación precitada contiene una norma de carácter imperativo, en los términos antes expuestos. Asimismo, cabe anotar que el artículo 7° de la citada ley N° 20.424 dispone que "Para proveer sus necesidades de ayudantía militar y de llevar a cabo las tareas de seguridad y protocolo del Ministerio, existirá una Ayudantía Militar del Ministro. Estará integrada por un Oficial Superior o Jefe de cada una de las ramas de las Fuerzas Armadas, quienes se desempeñarán como ayudantes del Ministro". Sin embargo, no se aprecia que se hayan creado tales cargos ni que se hayan contemplado en las plantas respectivas las plazas para ser ocupadas, vía destinación, por los Oficiales de las referidas ramas para tales efectos. Finalmente, en relación al personal traspasado desde la antigua Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, cabe señalar que de acuerdo a los datos existentes en este Organismo Contralor, el funcionario Cecil Roberto Davidson Loyer, según resolución N° 1.002, de 1992, de ese Ministerio, sirve el cargo de Profesional grado 7° E.U.S., y no como se indica en el artículo segundo transitorio, personal de planta, N° 9, del acto en estudio. Además, las siguientes personas, por resolución N° 1.008, de 2011, de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas -tomada razón el 11 de abril de 2011- ascendieron a los grados que en cada caso se señala, a contar del 31 de diciembre de 2010: 1. Soledad del Carmen Silva Arredondo a Oficial Administrativo, grado 10°, y no como se indica en el artículo segundo transitorio, personal de planta, N° 12. 2. Ana Ximena Zúñiga Gallardo a Oficial Administrativo, grado 11 °, y no como se indica en el artículo segundo transitorio, personal de planta, N° 13. 3. Iván Raúl Abarca Muñoz a Oficial Administrativo, grado 14°, y no como se indica en el artículo segundo transitorio, personal de planta, N° 17. 4. Ricardo Dagoberto Medina Reyes a Oficial Administrativo, grado 15°, y no como se indica en el artículo segundo transitorio, personal de planta, N° 21. 5. Patricia Andrea Carmona Espinoza a Oficial Administrativo, grado 15°, y no como se indica en el artículo segundo transitorio, personal de planta, N° 22. 6. Ana María Garrido León a Oficial Administrativo, grado 16°, y no como se indica en el artículo segundo transitorio, personal de planta, N° 27. 7. Roberto Rodolfo Cavada Miranda a Oficial Administrativo, grado 16°, y no como se indica en el artículo segundo transitorio, personal de planta, N° 28. 8. Miguel Carrasco Leal a Oficial Administrativo, grado 17°, y no como se indica en el artículo segundo transitorio, personal de planta, N° 33. 9. Sergio Arturo Sepúlveda Jorquera a Oficial Administrativo, grado 17°, y no como se indica en el artículo segundo transitorio, personal de planta, N° 34. Por las razones expuestas, se representa el decreto con fuerza de ley en estudio Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República