Dictamen N° 31782/2018

N° 31. 782 Fecha: 21-XII-2018 Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mauricio Viñuela Hojas, en representación de la empresa FEVAL S.A., solicitando un pronunciamiento sobre supuestas irregularidades en que habría incurrido el Instituto Nacional de Deportes de Chile (IND) en la licitación para la concesión de espacios para el expendio de alimentos y bebidas en recintos del Estadio Nacional. El recurrente reclama que en la apertura de las ofertas la comisión respectiva decidió no proceder a la lectura pública de las ofertas económicas recibidas, manteniendo reserva acerca del contenido de las mismas, infringiendo, a su juicio, normas de publicidad y transparencia, y la garantía de igualdad de trato a los oferentes, contenidas en las leyes N°s. 18.575 y 19.886. Además, alega que el IND no realizó la licitación a través del sistema electrónico de la Dirección de Compras y Contratación Pública, en circunstancias que sí lo hizo en un proceso licitatorio anterior convocado para el mismo objeto, ID 928-8-LP16, lo que contravendría la citada ley N° 19.886. Requeridos acerca de la materia, se tuvieron a la vista los informes de la Dirección de Compras y Contratación Pública y del IND. Sobre el particular, cabe manifestar que la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su artículo 9° establece que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. Su inciso segundo agrega que el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato. Enseguida, cabe recordar que el inciso segundo del artículo 3° de la misma ley N° 18.575 dispone que la Administración del Estado deberá observar, entre otros, los principios de transparencia y publicidad administrativa. A su vez, el inciso segundo de su artículo 13 prevé que la función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella. En concordancia con lo anterior, el artículo 16 de la ley N° 19.880 establece el principio de transparencia y publicidad, según el cual el procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. En consecuencia, salvo las excepciones legales que señala, son públicos los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que utilicen en su elaboración o dictación. Luego, se debe tener presente que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 1°, inciso primero, de la ley N° 19.886, su ámbito de aplicación recae sobre los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones. A su vez, la Ley del Deporte, contenida en la ley N° 19.712, dispone en el inciso primero de su artículo 3° que la política nacional del deporte deberá ajustarse a las disposiciones de la presente ley, y que dentro de las acciones coordinadas de la Administración del Estado y de los grupos intermedios de la sociedad que debe contemplar, se encuentran, entre otras, promover una adecuada ocupación de los lugares públicos y privados especialmente acondicionados para los fines señalados en esa norma. Según lo preceptuado en el artículo 11 del precitado texto legal, corresponde al IND -servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio- ejecutar la política nacional de deportes. Entre sus funciones, destaca, en lo que interesa, la de la letra j) del artículo 12, referida a administrar los recintos e instalaciones que formen parte de su patrimonio, pudiendo encargar la gestión en todo o parte de ellos a las municipalidades o a personas naturales o a personas jurídicas de derecho público o privado a través de convenios o concesiones en los que deberá establecerse y asegurarse el cumplimiento de los fines de la institución y el debido resguardo de su patrimonio. En cuanto a las concesiones aludidas en el anotado literal, éstas se regirán por las normas del párrafo 4° del título IV de esa ley, según lo consigna expresamente su artículo 55, en el que se regula la duración, las formalidades del contrato de concesión, sus características y modos de extinción. Conforme a lo anterior, el artículo 56 de la citada ley N° 19.712 señala en su inciso primero que “La concesión otorga al concesionario un derecho real de uso y goce sobre recintos deportivos e inmuebles destinados a la práctica del deporte, facultándolo, según el caso, para administrar o para construir y administrar las instalaciones destinadas a cumplir con los objetivos de esta ley. Su inciso segundo agrega que las concesiones serán otorgadas por la Dirección Regional en cuyo territorio se encuentre ubicado el recinto deportivo o el inmueble objeto de la concesión, a través de propuesta pública, previa presentación de un proyecto que señale la actividad que se desarrollará en el inmueble, los usos que se le darán y, en su caso, las obras que se ejecutarán en él, mientras que el inciso tercero precisa que las concesiones se otorgarán a título oneroso. Asimismo, se deben considerar las normas del decreto supremo N° 139, de 2003, del Ministerio Secretaría General de Gobierno, que aprobó el reglamento para la concesión de recintos e instalaciones que forman parte del patrimonio del IND. Del examen de las disposiciones antes señaladas aparece que el IND tiene amplias atribuciones para entregar en concesión la administración de sus recintos deportivos e instalaciones, rigiéndose la licitación pública en análisis por el artículo 9° de la ley N° 18.575, la ley N° 19.712, el pertinente reglamento y la ley N° 19.880, ya mencionados. Respecto a la naturaleza de la concesión de inmuebles y recintos deportivos regulada por las precitadas normas, tal como se aprecia del concepto que emana del aludido artículo 56 de la Ley del Deporte, ella difiere de la del contrato de suministro de bienes muebles o prestación de servicios, por lo tanto, no le es aplicable la anotada ley N° 19.886 y su reglamento. En consecuencia, se desestima la denuncia sobre infracción a estas últimas disposiciones, que rigen en materia de compras públicas. No obstante lo antes señalado, habiendo el IND llamado a un proceso de licitación pública, conforme con la Ley del Deporte, durante el procedimiento licitatorio no se respetaron estrictamente las bases de licitación, aprobadas mediante la resolución exenta N° 3.238, de 2016, del IND, cuyo punto 12 consignó que la apertura de las ofertas técnicas y económicas sería pública y en presencia de los interesados que concurran, la cual tendría lugar en el día, hora y lugar indicados. Primero se debía abrir el sobre denominado “Documentos Anexos” y luego, habiendo cumplido los proponentes con los antecedentes requeridos, en el mismo acto abrir los sobres que contenían la oferta técnica y económica. En el contexto normativo antes invocado, no se ajustó a las bases administrativas lo resuelto por la comisión de apertura de mantener reserva del contenido de las ofertas económicas recibidas por las dos empresas participantes, habiendo sido consultado sobre el particular por el representante de la empresa recurrente que asistió al acto de apertura. Dicho comportamiento contraviene los principios de publicidad y transparencia, y el de estricta sujeción a las bases, que deben regir a todo procedimiento de licitación, por lo que, en lo sucesivo, el IND deberá adoptar las medidas adecuadas para que no se repita este tipo de conductas. Sin perjuicio de ello, de la documentación tenida a la vista no se observa alguna desigualdad de trato a los oferentes, ya que la falta de publicidad operó respecto de ambos proponentes, sin que conste la omisión de alguno de los antecedentes solicitados para participar en la licitación pública en comento. Acorde lo expuesto, no se advierte que dicha infracción haya constituido un error esencial de aquellos que afectan la validez de la licitación pública llevada a cabo, al no guardar relación con aspectos sometidos a evaluación. Saluda atentamente a Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República