Dictamen N° 325452/2023

Nº E325452 Fecha: 24-III-2023 I. Antecedentes La señora Cecilia Guzmán Miranda, funcionaria de Gendarmería de Chile, consulta si vulnera su fuero maternal el descuento del cincuenta por ciento de remuneraciones que le afecta, por encontrarse suspendida de sus labores como consecuencia de un sumario administrativo en el que el fiscal propuso la aplicación de la medida de destitución. Solicitado su informe, la institución manifestó que, mediante su resolución exenta N° 576, de 2018, se ordenó instruir un sumario administrativo con el objeto de establecer y hacer efectiva la eventual responsabilidad administrativa que cabría a la recurrente por los hechos allí descritos, el que actualmente se encuentra en su etapa resolutiva. En ese contexto, añade que, con la emisión de su vista, el fiscal instructor del procedimiento propuso la medida disciplinaria de destitución, prorrogando la suspensión del empleo que hasta ese momento le afectaba, lo que trajo como consecuencia la privación del cincuenta por ciento de las remuneraciones de la recurrente, conforme a lo previsto en el artículo 136 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. II. Fundamento jurídico 1. Normativa sobre protección a la maternidad Sobre el particular, cabe recordar que el fuero maternal constituye uno de los derechos de protección a la maternidad que regula el Código del Trabajo en su artículo 201, del que goza toda madre trabajadora durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Como consecuencia de dicho fuero, el empleador no puede poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien, de acuerdo con el artículo 174 del referido código, podrá concederla en los casos de las causales referidas en los N°s. 4 y 5 de su artículo 159 y en las de su artículo 160, procedimiento judicial que se conoce como desafuero. Enseguida, sobre las remuneraciones que corresponde percibir durante el fuero maternal, cabe señalar que la jurisprudencia de este origen, contenida entre otros, en el dictamen N° 20.921, de 2018, ha explicado que este solo otorga protección en lo relativo al cese de funciones y no confiere inviolabilidad en el sistema remuneratorio, salvo en lo que respecta a garantizarles a las servidoras públicas que cumplen funciones a contrata el grado al que estaban asimiladas con anterioridad al inicio del fuero maternal. 2. Normativa sobre responsabilidad administrativa Es del caso mencionar que el artículo 72 de la ley N° 18.834 expresa que, por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado, no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias, permiso postnatal parental o permisos con goce de remuneraciones, previstos en dicho estatuto, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136, de caso fortuito o de fuerza mayor. Al respecto, el citado artículo 136 del Estatuto Administrativo dispone, en lo pertinente, que, en el curso de un sumario administrativo el fiscal está facultado para suspender de sus funciones dentro de la misma institución y ciudad al inculpado, situación que terminará al dictarse el sobreseimiento. Por otra parte, dicha medida preventiva podrá prorrogarse, si el fiscal propone en su dictamen la destitución. A su vez, el inciso tercero del mismo artículo prevé que, en caso de que el fiscal proponga en su dictamen la medida de destitución, podrá decretar que se mantenga la suspensión preventiva, la que cesará automáticamente si la resolución recaída en el sumario, o en alguno de los recursos que se interponga conforme al artículo 141, absuelve al inculpado o le aplica una medida disciplinaria distinta. El mismo precepto añade que, cuando la medida prorrogada sea la suspensión preventiva, el inculpado quedará privado del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, que tendrá derecho a percibir retroactivamente si, en definitiva, fuere absuelto o se le aplicara una sanción inferior a la destitución. En dicho contexto, el dictamen N° 48.955, de 2015, ha precisado que la privación del cincuenta por ciento de las rentas del afectado comienza a regir a partir de la fecha en que se emite la vista fiscal en la que se mantiene la suspensión preventiva del inculpado y se propone su destitución como medida disciplinaria. III. Análisis y conclusión Ahora bien, en lo informado por Gendarmería de Chile, aparece que, mediante la resolución exenta N° 576, de 2018, se ordenó instruir un sumario administrativo con el objeto de establecer y hacer efectiva la eventual responsabilidad administrativa que cabría a la recurrente por los hechos allí descritos, siendo suspendida de sus funciones a partir del 23 de abril de 2018, hasta la fecha. Más adelante, en la emisión de su vista, el fiscal instructor propuso aplicar la medida disciplinaria de destitución, prorrogando en ese mismo acto la referida suspensión, por lo que, de acuerdo con lo manifestado por la interesada, a contar de enero de 2020 se le privó del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, conforme al citado inciso tercero del artículo 136 de la ley N° 18.834. Lo anterior, indica, se mantuvo una vez que comenzó a gozar de fuero maternal, esto es, desde el mes de julio de 2021. Por su parte, consta en el Sistema de Información y Control del Personal de la Administración del Estado, que, durante el transcurso del referido procedimiento disciplinario -incluido el tiempo en que ha estado suspendida de funciones y gozado de fuero maternal-, la recurrente ha mantenido el vínculo con el servicio, en el mismo grado al que estaba asimilada al momento de comenzar su embarazo. En razón de lo expuesto, corresponde concluir que el ejercicio de la facultad del fiscal instructor, de mantener la suspensión de labores de la inculpada al momento de proponer en su vista la aplicación de la medida de destitución, con la consiguiente privación del cincuenta por ciento de sus remuneraciones, no vulnera el fuero maternal del que goza la interesada, puesto que, como se indicó en el párrafo precedente, su vínculo con Gendarmería de Chile se mantiene vigente y bajo las mismas condiciones existentes al momento de iniciar su embarazo, por lo que no se advierte irregularidad en dicho aspecto. No obstante lo anterior y en atención a que el referido sumario administrativo se encuentra en trámite, se tendrá que esperar a su resultado, a efectos de determinar si es procedente que se le reintegren las remuneraciones descontadas luego de que el fiscal propusiera la aplicación de la medida de destitución y mantuviera la suspensión de labores, de acuerdo al procedimiento señalado en el inciso tercero del artículo 136 del Estatuto Administrativo (aplica dictamen N° 51.507, de 2014). Por otra parte, resulta necesario hacer presente que, conforme al criterio contenido en el dictamen N° E127266, de 2021, en el evento de que una funcionaria se encuentre cubierta por el fuero maternal y se disponga su cese por una sanción expulsiva o una calificación deficiente, el acto administrativo respectivo deberá indicar que se ejecutará a contar de la fecha en que termine esa protección, o bien, una vez que se acoja el desafuero, lo que ocurra primero. En consecuencia, Gendarmería de Chile deberá instar por la pronta resolución del procedimiento disciplinario seguido en contra de la recurrente, informando de su resultado a la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, dentro del término de 30 días hábiles contado desde la recepción del presente oficio. Saluda atentamente a Ud. JORGE BERMÚDEZ SOTO Contralor General de la República