Dictamen N° 32569/2010

N° 32.569 Fecha: 16-VI-2010 Se han dirigido a esta Contraloría General el Sindicato Nacional de Profesionales de la Corporación Nacional Forestal, el Comité de Defensa de la Fauna y la Flora, la Fundación Chile Sustentable, Ecosistemas, el Instituto de Ecología Política, Defensores del Bosque Chileno, Ética en los Bosques, la Fiscalía del Medio Ambiente y la Fundación Sociedades Sustentables, quienes solicitan sean declarados ilegales el oficio N° 563, de 8 de junio de 2009, de la Ministra de Agricultura, el oficio N° 295, de 9 de junio de 2009, y la resolución exenta N° 263, de 15 de junio de 2009, ambos de la Directora Ejecutiva de la Corporación Nacional Forestal, en todo aquello que contravengan la Constitución Política y la ley. Expresan los ocurrentes que los aludidos actos administrativos son ilegales por cuanto exceden el marco jurídico de las potestades, tanto del Ministerio de Agricultura, como de la Corporación Nacional Forestal, en atención a que en ellos se regularían materias reservadas por la ley a la potestad reglamentaria, y, a su vez, se haría una interpretación incorrecta del artículo 19 de la ley N° 20.283. A continuación, agregan los peticionarios que los mencionados instructivos importan la creación de un nuevo permiso ambiental sectorial no contemplado en el reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental, concluyendo que el pronunciamiento final de la Corporación Nacional Forestal respecto del proyecto hidroeléctrico “Alto Maipo”, el cual se condiciona a la presentación de un plan de manejo de preservación, contendría un vicio de ilegalidad dado que habría sido emitido en forma previa a la dictación del reglamento indicado en el artículo 20 de la ley N° 20.283. También se ha hecho presente, a raíz del requerimiento efectuado por el Sindicato Nacional de Profesionales de la Corporación Nacional Forestal, don Carlos Mathiesen De Gregori, Gerente del proyecto hidroeléctrico “Alto Maipo”, en representación de la empresa AES GENER S.A., quien solicita se rechace la aludida presentación en consideración a una serie de argumentos que permitirían sostener la correcta aplicación que se le ha dado al artículo 19 de la ley N° 20.283. Requerido su informe, el Ministerio de Agricultura, en relación al oficio N° 563, de 2009, expresa que en un afán informativo y de armonización de la normativa aplicable, entregó a la Corporación Nacional Forestal ciertos parámetros dentro de los cuales dicha institución debe llevar a cabo su cometido, el que ha sido encomendado por la propia ley N° 20.283. Además sostiene que frente al requerimiento efectuado, este Órgano de Control no tendría las atribuciones para pronunciarse al respecto, ya que la ley N° 19.880 -que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado- determina que los actos administrativos son impugnables, mediante los recursos y procedimientos que consagra dicha normativa. Por su parte, la Directora Ejecutiva de la Corporación Nacional Forestal, expresa en lo relativo al oficio N° 295 que ella emitiera, que éste viene a acatar el instructivo ministerial, en atención a que constituye una obligación de esa Dirección, lo que también es aplicable a la citada resolución N° 263, de la misma Dirección Ejecutiva. Previo al análisis jurídico de la materia consultada, es dable señalar que sin perjuicio de las acciones y recursos que en derecho procedan para la impugnación de los oficios en cuestión, la competencia de la Contraloría General para ejercer el control de juridicidad de los actos de la Administración, conforme al artículo 98 de la Constitución Política y la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta Entidad Fiscalizadora, incluye la emisión de pronunciamientos jurídicos acerca de la procedencia de aquellos actos, tal como se ha manifestado en el dictamen N° 18.447, de 2004, de este Órgano de Control. Precisado lo anterior, cabe indicar que el inciso primero del artículo 19 de la ley N° 20.283, sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal, dispone, en lo que interesa, que se prohíbe la corta, eliminación, destrucción o descepado de individuos de las especies vegetales nativas clasificadas, de conformidad con el artículo 37 de la ley N° 19.300 y su reglamento, en las categorías de “en peligro de extinción”, “vulnerables”, “raras”, “insuficientemente conocidas” o “fuera de peligro”, que formen parte de un bosque nativo, así como la alteración de su hábitat. Luego, el inciso segundo de la misma disposición legal, contiene una excepción que permite la intervención o alteración del hábitat de los individuos de dichas especies, previa autorización de la Corporación Nacional Forestal, la que se otorgará mediante resolución fundada, siempre que tales intervenciones no amenacen la continuidad de la especie a nivel de la cuenca o, excepcionalmente, fuera de ella, que sean imprescindibles y que tengan por objeto la realización de investigaciones científicas, fines sanitarios o estén destinadas a la ejecución de obras o al desarrollo de las actividades señaladas en el inciso cuarto del artículo 7°, de la indicada ley, cuales son a saber, la construcción de caminos, el ejercicio de concesiones o servidumbres mineras, de gas, de servicios eléctricos, de ductos u otras reguladas por ley, según corresponda, siempre que tales obras o actividades sean de interés nacional. Seguidamente, el artículo 20 de la citada ley N° 20.283, preceptúa, en lo pertinente, que el reglamento determinará la forma y condiciones en que la Corporación autorizará las intervenciones excepcionales a que se refiere el artículo 19 de este texto legal, instrumento que fue aprobado mediante el decreto N° 93, de 2008, del Ministerio de Agricultura, que contiene el reglamento general de dicha ley. En este contexto, y previo a la entrada en vigencia del referido reglamento, la Ministra de Agricultura emitió el mencionado oficio N° 563, dirigido a la Directora Ejecutiva de la Corporación Nacional Forestal, cuyo objeto era instruir acerca de la aplicación del artículo 19 de la ley, en el marco del sistema de evaluación de impacto ambiental. Luego, la mencionada Directora Ejecutiva emitió por su parte el oficio N° 295, de 9 de junio de 2009, mediante el cual instruye a los Directores Regionales de esa entidad acerca de la misma materia, señalando, a su vez, que mediante resolución de dicha autoridad se pondrán en vigencia los instrumentos internos necesarios para materializar tales instrucciones. Puntualizado lo anterior, en relación con las argumentaciones esgrimidas por los ocurrentes en cuanto a que en los referidos instructivos se regularían materias reservadas por la ley N° 20.283 al ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, es dable consignar que el reglamento a que alude su artículo 20 sólo determina la forma y condiciones en que la Corporación Nacional Forestal autorizará las intervenciones excepcionales a que se refiere el artículo 19 del mismo texto legal, sin que ello impidiera, en tanto se dictaba dicho reglamento, que tales intervenciones se autorizaran, en la medida en que se cumplieran los requisitos que esta norma establece (aplica dictamen N° 3.888, de 2004). De este modo, del tenor del oficio N° 563, aparece que éste sólo ha tenido por finalidad instruir respecto a la correcta aplicación de la normativa contenida en el artículo 19 de la ley N° 20.283, en relación a los proyectos que deben ingresar al sistema de evaluación de impacto ambiental, todo ello bajo el marco de acción determinado por la propia legislación orgánica del Ministerio de Agricultura, contenida en el decreto con fuerza de ley N° 294, de 1960, que a la época de dictación de dicho oficio, preveía en su artículo 1°, en lo pertinente, que a dicha cartera correspondía la conservación, protección y acrecentamiento de los recursos naturales renovables. Por su parte, es preciso tener en cuenta que la Corporación Nacional Forestal, es una entidad de derecho privado regida por el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, a la que la ley ha entregado funciones públicas y que, para fines presupuestarios, forma parte del Sector Público de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2° del decreto ley N° 1.263, de 1975, sobre Administración Financiera del Estado. En estas condiciones, la Corporación Nacional Forestal se ha limitado a dar cumplimiento al instructivo de la Ministra de Agricultura, emitiendo los documentos necesarios para tal efecto, lo cual además guarda armonía con lo dispuesto en sus propios estatutos, en particular, con lo que se preceptúa en la letra q) de su artículo 18, la cual dispone que al Director Ejecutivo corresponderá cumplir y hacer cumplir las instrucciones y orientaciones gubernamentales en materia forestal. Por otro lado , en lo que se refiere a la interpretación del artículo 19 de la ley N° 20.283, que a juicio de los peticionarios establecería una prohibición absoluta de corta, sin admitir posibilidad alguna de realizarla, estableciendo sólo de forma excepcional la intervención o alteración del hábitat de los individuos de las especies indicadas en esa disposición legal, cumple manifestar que de la interpretación armónica de las disposiciones contenidas en la mencionada ley N° 20.283 se colige que el legislador no ha utilizado la expresión “intervención” como sinónimo de “alteración del hábitat”, sino que la ha empleado, en diversas normas, en el sentido de corta, eliminación, destrucción o descepado de especies. Así, por ejemplo, el artículo 21 de dicho cuerpo legal señala, en lo pertinente, que cuando la corta de bosque nativo se realice con motivo de las circunstancias allí indicadas, el plan de manejo respectivo deberá contener, entre otras menciones, una descripción del área a intervenir. Asimismo, el artículo 2°, N° 12, de la misma ley, define la corta no autorizada como la corta de bosque efectuada sin plan de manejo aprobado por la Corporación, como también, aquella corta que, contando con plan de manejo previamente aprobado, se ejecute en contravención a las especificaciones técnicas en él contenidas, especialmente respecto de intervenciones en superficies o especies distintas a las autorizadas. Siguiendo este predicamento, el artículo 52 del texto legal en comento, preceptúa que la corta, eliminación, destrucción o descepado u otra forma de dar muerte a ejemplares de especies clasificadas como en peligro de extinción, vulnerables, raras, insuficientemente conocidas o fuera de peligro, que no corresponda a intervenciones autorizadas de conformidad con el artículo 19 de la ley, será sancionada con la multa que indica. En términos semejantes, se refieren a la intervención de bosque nativo, los artículos 17 y 8° transitorio de la ley. En el mismo sentido, el reglamento general de la ley N° 20.283, hace sinónimos, en diversas de sus disposiciones, los términos de corta, eliminación, destrucción o descepado de especies con el de intervención de las mismas, como ocurre en su artículo 7° -que establece que los planes de manejo o planes de trabajo estarán vigentes hasta el termino del período previsto para ejecutar las intervenciones de corta, destrucción o descepado, según sea el caso- y en los artículos 8°, 16, 17, 19, 22, 30 y 31, entre otros, del mismo texto. Por su parte, el aludido reglamento explica lo que debe entenderse por “alteración del hábitat”, definiéndolo en su artículo 1°, letra a) como el “cambio en el ambiente de uno o más individuos de una especie vegetal, que puede llevar a su muerte o a que se vea imposibilitado de reproducirse”, precepto del que se desprende con claridad que dicha expresión posee un significado diverso al de intervención. Cabe señalar que también se ha hecho presente por los peticionarios, que a través del oficio N° 563, en cuestión, se habría creado un nuevo permiso ambiental sectorial, no contemplado en el reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental. Al respecto, es menester consignar que la dictación de ley N° 20.283, no implica que los proyectos que deban someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental se eximan de hacerlo, por lo que en este sentido el mencionado instructivo no ha creado un permiso ambiental sectorial nuevo como pretenden los ocurrentes, sino que, por el contrario, sólo se ha limitado a compatibilizar la aplicación de las leyes N°s. 19.300 y 20.283, en relación a los proyectos que debían ingresar a ese sistema, o se encontraban en proceso de evaluación, a la época de entrada en vigencia del reglamento general de la ley. Luego en forma posterior a su dictación y entrada en vigencia la Corporación Nacional Forestal ha debido sujetarse a las disposiciones que en él se contienen. Por tanto, atendidas las consideraciones y la normativa precedentemente señalada, cabe concluir que el inciso segundo del artículo 19 de la ley N° 20.283, al permitir excepcionalmente la intervención de los individuos de las especies enumeradas en el inciso primero del mismo precepto, autoriza su corta, eliminación, destrucción o descepado, en la medida que se cumplan las condiciones establecidas en el mencionado cuerpo legal. Por consiguiente, y en virtud de lo expuesto, esta Contraloría General cumple con señalar que el oficio N° 563, de 2009, de la Ministra de Agricultura, como asimismo los documentos dictados por la Corporación Nacional Forestal, se encuentran ajustados a derecho, por cuanto han sido emitidos dentro del ámbito de sus competencias. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República