Dictamen N° 3259/2019

N° 3159 Fecha: 30-I-2019 El Fondo Nacional de Salud -FONASA- solicita un pronunciamiento que determine si procede ejercer la facultad de condonar multas e intereses penales por la falta de declaración y pago oportuno de cotizaciones de salud, en los casos que los servidores contratados a honorarios en organismos públicos han obtenido, mediante sentencias judiciales, que se les reconozca la existencia de una relación laboral con la Administración del Estado y que se ordene el pago de las prestaciones labores y de las cotizaciones de salud correspondientes. Al respecto, el mencionado servicio estima que contaría con la anotada facultad, puesto que se trataría de órganos del Estado que no efectuaron la declaración y pago de las cotizaciones previsionales de salud al momento del pago de los honorarios convenidos, por encontrarse amparados por una actuación de buena fe, derivada del ejercicio de la atribución de contratar personas en esa calidad que le reconoce el respectivo Estatuto Administrativo. Sobre el particular, la letra a) del artículo 50 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, dispone que serán funciones de FONASA “Recaudar, administrar y distribuir los recursos señalados en el artículo 55 de la presente ley y fiscalizar la recaudación de los señalados en la letra b) de dicho artículo.”. Enseguida, su inciso final consigna que “Para efecto de lo dispuesto en la ley N° 17.322, el Fondo Nacional de Salud tendrá las mismas atribuciones que esta ley confiere a las entidades o instituciones de previsión, aun cuando no será considerado entidad de previsión para ningún efecto.”. Luego, la letra b) de su artículo 55 preceptúa que serán recursos del Fondo Nacional de Salud “Los ingresos por concepto de cotizaciones de salud que corresponda efectuar a los afiliados del Régimen del Libro II de esta Ley.”. A su turno, el artículo 22° de la ley N° 17.322 establece la obligación para los empleadores de declarar y enterar las cotizaciones previsionales en las instituciones de seguridad social respectivas, dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones, agregando que, si el pago no se efectúa oportunamente, las sumas adeudadas se reajustarán en la forma que indica y se aplicará el interés penal que allí se señala. Por su parte, el inciso primero del artículo 22° a), de este último texto legal consigna la cuantía de las multas a las que se exponen los empleadores que no efectúen oportunamente la declaración de las cotizaciones, o si esta es incompleta o errónea. Por último, el inciso final del artículo en comento previene que “Las instituciones de seguridad social no podrán condonar los intereses penales y multas que correspondan a deudores que no hubieren efectuado oportunamente la declaración de las sumas que deben pagar por concepto de imposiciones y aportes ni a aquellos que hubieren efectuado declaraciones maliciosamente incompletas o falsas.”. Así, del reseñado contexto legal se desprende que constituye una de las facultades del Fondo Nacional de Salud fiscalizar la recaudación de los ingresos obtenidos por concepto de cotizaciones de salud, pero además, en virtud de la norma de reenvío contenida en el mencionado inciso final del artículo 50 del decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, tiene todas las atribuciones que la ley N° 17.322 le ha conferido a las entidades o instituciones de previsión, en los mismos términos establecidos para ellas. En este sentido, el FONASA tiene prohibición expresa de condonar los intereses penales y multas a los empleadores que no hayan declarado oportunamente las sumas que adeudan por concepto de imposiciones y también a los que hubieren efectuado declaraciones maliciosamente incompletas o falsas. Por el contrario, sí puede practicar la aludida condonación respecto de los deudores cuya declaración sea oportuna, veraz y completa (aplica dictamen N° 59.913, de 2015, de este origen). A su vez, debe recordarse que respecto de los contratados a honorarios la jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 12.473, de 2002; 58.093, de 2007 y 41.319, de 2017, ha establecido que no revisten la calidad de funcionarios públicos y tienen como única norma reguladora de sus relaciones con la entidad administrativa, el propio acuerdo que ha servido de base al acto que materializa su contratación, careciendo de los derechos que el ordenamiento jurídico contempla para aquellos, de modo que solo poseen los beneficios estipulados en dicho pacto, sin perjuicio de que en éste pueda reconocérseles derechos similares a los que las leyes establecen para los servidores del Estado. Enseguida, es útil anotar que de acuerdo con la ley N° 20.255 y sus modificaciones, los funcionarios a honorarios solo se encuentran obligados a cotizar para salud a contar del 1 de enero de 2018, de modo que no es posible exigirles enterar este aporte antes de esa fecha. Ahora bien, en la situación que se plantea se observa que los servicios públicos omitieron declarar y pagar las cotizaciones de salud de personas contratadas a honorarios, ciñéndose a la normativa y jurisprudencia analizadas, por lo que debe descartarse que haya existido mala fe de parte de estos. Igualmente, se aprecia que solo una vez que se encontraron ejecutoriadas las sentencia judiciales que declararon que los contratados a honorarios tuvieron una relación laboral con la Administración del Estado, nació para los organismos públicos la obligación de enterar retroactivamente las sumas que no dedujeron de sus rentas por concepto de cotizaciones de salud. En este contexto, no corresponde que los servicios públicos de que se trata reciban el mismo tratamiento que aquellos que incumplieron su deber de declarar oportunamente las sumas adeudadas por imposiciones o que efectuaron declaraciones maliciosamente incompletas o falsas, respecto de quienes FONASA tiene prohibición expresa de condonar los intereses penales y multas. Por ende, esta Contraloría General no advierte impedimento en que FONASA haga uso de la facultad de condonación anotada únicamente respecto de los intereses penales y multas generados retroactivamente a partir del momento en que quedaron ejecutoriadas las sentencias que ordenaron el pago de las cotizaciones de salud. Saluda atentamente a Ud., Dorothy Pérez Gutiérrez Contralor General de la República Subrogante