Dictamen N° 41319/2017

N° 41.319 Fecha: 24-XI-2017 La Subsecretaría de Transportes formula diversas consultas relacionadas con las licencias médicas y el permiso postnatal parental de quienes sirven en esa repartición contratados bajo la modalidad de honorarios. La primera de ellas dice relación con la procedencia de que tales servidores requieran y perciban, por intermedio de la institución de salud previsional respectiva, el subsidio por incapacidad asociado a una licencia médica, conjuntamente con los honorarios pactados en sus respectivos convenios. Al respecto, conviene precisar que debe entenderse que la consulta se refiere a licencia médicas por enfermedad común de quienes sirven bajo la modalidad de honorarios, toda vez que, tratándose del período en que estas servidoras hacen uso del permiso postnatal parental, la situación se encuentra informada en el dictamen N° 85.900, de 2016, cuya copia se acompaña, para su conocimiento. Precisado lo anterior, corresponde señalar que respecto de los servidores públicos contratados a honorarios la jurisprudencia de este origen, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 13.800, de 2001, 12.473, de 2002 y 58.093, de 2007, ha establecido que no revisten la calidad de funcionarios públicos y tienen como única norma reguladora de sus relaciones con la entidad administrativa, el propio acuerdo que ha servido de base al acto que materializa su contratación, careciendo de los derechos que el ordenamiento jurídico contempla para aquéllos, de modo que sólo poseen los beneficios estipulados en dicho pacto, sin perjuicio de que en éste pueda reconocérseles derechos similares a los que las leyes establecen para los servidores del Estado. Enseguida, es útil anotar que de acuerdo con la ley N° 20.255 y sus modificaciones, los servidores a honorarios solo se encuentran obligados a cotizar para salud a contar del 1 de enero de 2018, de modo que no es posible exigirles enterar este aporte antes de esa fecha. En este contexto, el dictamen N° 59.683, de 2016, informó que nada obsta a que puedan integrar estas imposiciones voluntariamente, como asimismo, que puedan acordar en tal sentido con las reparticiones en donde prestan servicios, con el objeto, por ejemplo, de justificar inasistencias o mantener honorarios durante períodos de licencia médica o de postnatal parental, en la medida que ello no constituya beneficios económicos superiores a aquellos establecidos para los funcionarios públicos. De este modo, no existiría impedimento para que en los respectivos convenios de prestación de servicios, pueda pactarse que durante el período de reposo el servidor tendrá derecho a mantener sus honorarios, lo que podrá estar sujeto o no, al requisito de que cotice para salud (aplica criterio contenido en el dictamen N° 85.900, de 2016). Así -tal como fuese dispuesto en el dictamen N° 85.900, de 2016, respecto de las servidoras a honorarios durante el permiso postnatal parental-, en el caso en que el referido convenio acuerde que para mantener los honorarios en el lapso en que se haga uso de una licencia médica, se requiere que el servidor cotice para salud, ello resultará procedente, siempre que el monto que el servicio pague no sea superior a la diferencia que, conforme a la ley, no cubra el sistema de salud al que se encuentra afiliado el servidor, acorde con las normas del decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Lo contrario, determinaría que los servidores de que se trata recibieran una doble cobertura por este período, lo que, además de vulnerar principios propios de la Seguridad Social, no se ajustaría a la jurisprudencia de este origen en cuanto a que respecto de estos empleados no pueden configurarse mayores derechos que aquellos que tienen los funcionarios fiscales (aplica criterio contenido en el dictamen N° 84.075, de 2014). Por su parte, en el evento en que se establezca el derecho a mantener los honorarios en el período de que se trata, sin requerir el pago de cotizaciones para salud, no se advierte que ello vulnere la normativa sobre la materia, como tampoco el criterio a que alude el párrafo anterior. Ello, por cuanto el beneficio económico que se pacta en el convenio respectivo es idéntico al que ha sido previsto para los funcionarios estatutarios, en cuanto a mantener el total de las remuneraciones durante la licencia médica (aplica criterio contenido en el dictamen N° 85.900, de 2016, referido al pago del permiso postnatal parental respecto de las servidoras contratadas a honorarios). Establecido lo anterior, debe precisarse que si el servidor cotiza para mantener sus honorarios durante una licencia médica, aun cuando ello no fuera exigido en el pertinente convenio, procede que la repartición respectiva pague solo la diferencia que se produzca entre el subsidio que le corresponde y los honorarios pactados. Al respecto, la Subsecretaría de Transportes formula una segunda consulta referida a las medidas a adoptar en caso de detectarse situaciones de doble cobertura, en que los servidores a honorarios percibieran tanto el subsidio por incapacidad laboral como los honorarios asociados al mismo período y si ante ello, procede iniciar procesos disciplinarios o solicitar reembolsos de dinero. En tal sentido, cabe indicar, primeramente, en dicha situación, corresponderá sujetarse a lo estipulado en la convención respectiva, por lo que se ha estimado necesario instruir a esa repartición la revisión de los convenios que se encuentran vigentes, los que deberán ser ajustados a los criterios contenidos en el presente pronunciamiento, de lo que deberá informar a la Unidad de Coordinación Nacional de Seguimiento y Apoyo al Cumplimiento de esta Contraloría General, en el plazo de 20 días contado desde la recepción de este oficio. Ahora bien, en el evento que las convenciones de que se trata hubieran permitido la percepción conjunta de los honorarios y del subsidio por incapacidad laboral, sin regular expresamente la materia, a juicio de este Ente de Control, no procede la devolución de montos eventualmente percibidos en exceso por dichos servidores, por haberlas percibido de buena fe, conforme a las estipulaciones de sus convenios, considerando, además, que éstos sólo poseen los beneficios estipulados en dicho pacto. En su tercera consulta, la subsecretaría recurrente plantea la situación de una servidora a honorarios, que efectúa cotizaciones previsionales, que presta servicios por 22 horas semanales y que ha solicitado el pago de sus honorarios por el período en que ha hecho uso de licencia médica por enfermedad grave de hijo menor de un año, durante su postnatal parental. Añade que en el convenio suscrito con esa entidad, solo se reconoce el derecho al permiso por este período, sin pago de honorarios y que la servidora también cumple un convenio de 22 horas en otra repartición, en la que tramitó su postnatal parental. Al respecto, este Ente Contralor comparte la opinión de esa subsecretaría en cuanto a que no procede pagar honorarios por el período correspondiente a la licencia que indica. En primer término, porque respecto en la convención respectiva no se ha pactado aquello y además, porque respecto de los funcionarios públicos a quienes se les aplica la normativa que contempla esos beneficios, no es posible hacer uso de licencia médica por enfermedad del hijo menor de un año durante el período de postnatal parental, atendido que, durante este, la madre no se encuentra ejerciendo sus labores, salvo que se trate del caso de una servidora que ha optado por ejercer este derecho en modalidad de media jornada, cuyo no es el caso. Por último, la entidad recurrente consulta acerca de la cláusula en sus convenios de prestación de servicios a honorarios, referida al permiso postnatal parental. En tal sentido, expresa que atendidos los artículos 197 bis del Código del Trabajo y 5° del decreto con fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, tratándose de servidoras que no cotizan para salud, éstas no tienen derecho a subsidio por este período, pero sí al descanso asociado a éste. Sobre el particular, debe hacerse presente que, conforme a lo expresado respecto de la primera consulta, así como a la reiterada jurisprudencia de este Ente de Control, los servidores contratados bajo la modalidad de que se trata, no tienen más derechos que aquellos expresamente previstos en la convención respectiva y siempre que éstos no constituyan mayores prerrogativas que aquellas de que gozan los funcionarios públicos, de modo que la repartición respectiva puede pactar en dichos instrumentos el derecho al descanso postnatal parental, con o sin goce de honorarios por este período (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 12.304, de 1996 y 84.075 y 99.028, ambos de 2014, entre otros). Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República