Dictamen N° 3261/2010

N° 3.261 Fecha: 19-I-2010 Con ocasión del Proyecto de Ley sobre el Sistema Nacional de Aseguramiento de la Calidad de la Educación Parvularia, Básica y Media, y su Fiscalización, (Boletín N°5083-04 S), en cuyo texto se contempla la creación de la Superintendencia de Educación, y que se encuentra actualmente en estudio en esa Honorable Comisión de Hacienda, la Contraloría General de la República ha estimado oportuno dar a conocer la opinión que su actual articulado le merece, por una parte, en lo que concierne a la intervención fiscalizadora de la aludida Superintendencia en ámbitos orgánicos y funcionales que el ordenamiento jurídico vigente somete al control de este órgano Superior de Control y, por otra parte, acerca del régimen de fiscalización a que estaría afecta dicha Superintendencia, atendida su condición de servicio de la Administración del Estado. Al efecto, es útil recordar previamente el articulado especifico que se relaciona con tales aspectos. En conformidad al artículo 45 del referido proyecto, la Superintendencia de Educación es concebida como "servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio" y constituye "una institución fiscalizadora en los términos del decreto ley N° 3.551, de 1981". De acuerdo al artículo 46, el objeto principal de la Superintendencia será "fiscalizar, de conformidad a la ley, el uso de los recursos por los sostenedores y los establecimientos educacionales reconocidos oficialmente por el Estado, y que éstos cumplan con las leyes, reglamentos e instrucciones" que dicte la aludida Entidad. A su vez, según prevén los artículos 47, letras b) y 50, se le otorgan facultades fiscalizadoras específicas en el orden de las auditorías de la gestión financiera y del examen de las rendiciones de cuentas que los sostenedores deben efectuar; en tanto que el artículo 47, letras m) e i), respectivamente, le confieren atribuciones interpretativas y de carácter investigativo. En el orden de las auditorías e investigaciones que acometa, conforme a lo previsto en el artículo 47, letras d) y e), se le confieren amplísimas potestades para ingresar a los establecimientos educacionales y dependencias administrativas del sostenedor; para acceder a "cualquier documento, libro o antecedente que sea necesario (...) y examinar, por los medios que estime del caso, todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y documentos de las personas o entidades fiscalizadas". Finalmente, el artículo 106 del proyecto, propone que dicha Superintendencia esté sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República "exclusivamente en lo que concierne al examen de las cuentas de entradas y gastos, sin perjuicio de las atribuciones propias de dicho órgano de control". El exhaustivo análisis de la proposición de que se trata y su cotejo con la normativa constitucional y legal vigente, sugiere las siguientes consideraciones: 1. Aspectos relativos a la función fiscalizadora de la Contraloría General de la República con respecto a los sostenedores de establecimientos educacionales. Como se indicara, el proyecto de ley establece que el objeto de la Superintendencia será fiscalizar el uso de los recursos públicos por parte de los sostenedores y establecimientos educacionales, para cuyo fin estaría facultada, como se contempla en el artículo 47, letra b), para "fiscalizar la rendición de cuenta del uso de los recursos" y, en su letra c), para "realizar y ordenar auditorías a la gestión financiera de los sostenedores". El párrafo 3°, del Título III, del proyecto, "De la Rendición de Cuentas", regula con mayor detalle sus pertinentes facultades. Al respecto, es necesario hacer presente que las referidas potestades específicas que el proyecto de ley reconoce a la Superintendencia en materia de rendición de cuentas y control financiero, colisionan gravemente con las que el artículo 98, de la Carta Fundamental, entrega a la Contraloría General, órgano autónomo al cual dicha norma encomienda el control de legalidad de los actos de la Administración, la fiscalización de la inversión de los fondos del Fisco y de las Municipalidades, entre otros entes, y el examen y juzgamiento de las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades -entre los que se encuentran las subvenciones otorgadas por el Ministerio de Educación-, y le otorga atribuciones para los efectos de controlar financieramente el uso de los recursos públicos correspondientes, para verificar que con motivo del gasto respectivo se ha cumplido la finalidad prevista por la ley. La norma constitucional aludida se complementa, además, con diversas disposiciones del ordenamiento jurídico vigente, Así, las de la propia ley N° 10.336, Orgánica de la Contraloría General, que en sus artículos 7°, 16, inciso segundo, 21 A y 25, hacen procedente que el Ente Contralor intervenga para verificar la regularidad de las operaciones financieras en distintos ámbitos del sector público y del privado. Luego, la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, aprobada por decreto ley N° 1.263 de 1975, que reconoce a la Contraloría General amplias atribuciones fiscalizadoras en el ámbito de los órganos y servicios públicos. Finalmente, el artículo 136, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que le otorga especiales atribuciones para controlar las operaciones financieras de "las corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales de cualquier naturaleza". El marco normativo expuesto permite a la Contraloría General de la República ejercer atribuciones en todo el ámbito de sostenedores públicos y privados del sistema educacional que reciben aportes estatales, a los cuales este proyecto pretende someter en esta materia a la fiscalización de la nueva Superintendencia. En efecto, en virtud de tales disposiciones, la Contraloría General ha efectuado múltiples fiscalizaciones, como lo ha hecho presente en informes anteriores. En relación con lo anterior, resulta imprescindible advertir además, que el artículo 50, del proyecto en análisis, contempla que los sostenedores y los establecimientos educacionales subvencionados o que reciban aportes del Estado, deberán rendir cuenta pública del uso de los recursos "de acuerdo a los instrumentos y formatos estandarizados que fije la Superintendencia", en circunstancias que este órgano de Control, en el ejercicio de las atribuciones que la normativa constitucional y legal le confiere, emitió la resolución N° 759 de 2003, que Fija Normas de Procedimiento sobre Rendición de Cuentas, actualmente en vigor y cuyo irrestricto cumplimiento es fiscalizado de manera permanente por la Contraloría General, tal como se ha informado pormenorizadamente a la H. Cámara de Diputados, con motivo del análisis que sus diversas Comisiones Fiscalizadoras han efectuado, respecto de informes finales de auditoría que ha conocido esa Sede. A su vez, es menester hacer presente la eventual impropiedad en que incurre el artículo 47, letra b), del proyecto, en tanto que al eliminar la expresión "fiscalizar el uso de los recursos públicos traspasados a los sostenedores educacionales", contenido en el artículo 3°, N° 6, del texto primitivo del proyecto, se reconocería implícitamente que tal facultad asiste a esta Entidad de Control, no obstante, se mantiene vigente la atribución de la Superintendencia de "fiscalizar la rendición de cuenta del uso de los recursos", lo que, por cierto, resulta contradictorio, toda vez que, por una parte, a la Contraloría General le asistiría la potestad de fiscalizar el uso de los recursos públicos, y por otra, a la Superintendencia le correspondería la vigilancia de la rendición de cuenta de los mismos. En otro orden de ideas, es dable anotar que diversas disposiciones del proyecto confieren, además, a la Superintendencia de Educación, atribuciones para emitir pronunciamientos jurídicos e instrucciones obligatorias. De acuerdo con el artículo 47, letra m), tal Entidad debe "aplicar e interpretar administrativamente la normativa educacional, cuyo cumplimiento le corresponde vigilar, e impartir instrucciones fundadas de general aplicación al sector sujeto a su fiscalización". Por su parte, el artículo 97, en su letra g, confiere facultades al Superintendente para "interpretar administrativamente, en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y normas técnicas que rigen las entidades y materias fiscalizadas, elaborar instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su cumplimiento". La referida atribución para emitir pronunciamientos interpretativos e instrucciones, en los términos en que está planteada, resulta inconciliable con la facultad que asiste a la Contraloría General para emitir dictámenes e instrucciones sobre el particular, toda vez que, en lo que concierne a los establecimientos de educación que fueran traspasados a las municipalidades al amparo de lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 1-3.063 de 1980, del Ministerio del Interior, y aquellos administrados por corporaciones municipales, conforme al decreto con fuerza de ley N° 1-3.063 de 1980, del Ministerio del Interior, este Organismo Contralor ejerce una fiscalización no sólo financiera, sino que también jurídica, que comprende, ciertamente, la potestad de emitir dictámenes jurídicos en las materias de su competencia, y específicamente para informar sobre cualquier asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la aplicación de las leyes respectivas, según lo establece el artículo 6°, de la ley N° 10.336. Por lo mismo, en opinión de esta Entidad de Control, el proyecto debería precisar con absoluta claridad la improcedencia de que la Superintendencia de Educación pueda intervenir, por la vía del control financiero y del examen de cuentas, en los demás ámbitos de los servicios educacionales administrados tanto por los Departamentos de Educación Municipal como por corporaciones municipales, sujetos a la fiscalización de la Contraloría General de acuerdo a las disposiciones inequívocas que, de conformidad con la Constitución Política, prevé el ordenamiento sobre el particular, Como consecuencia de ello, no sólo debería estarle vedado a la Superintendencia realizar auditorías o examinar cuentas, sino que también emitir pronunciamientos o instrucciones jurídicas en estas materias, debiendo circunscribirse a los aspectos técnicos de orden educacional. Similar criterio cabe sostener en lo que respecta a los establecimientos particulares que reciben subvenciones estatales, ya que ellos están sujetos también a la fiscalización de la Contraloría General, y de manera específica, al régimen de fiscalización que señala el artículo 25, de la ley N° 10.336, para los efectos de verificar la correcta inversión de los fondos públicos respectivos, en lo que atañe al cumplimiento de la finalidad prevista por la ley autorizatoria. A juicio de este organismo Contralor, para que la fiscalización de orden financiero de la Superintendencia pudiera entenderse compatible con la que, en armonía con el artículo 98, de la Constitución Política, reconoce a la Contraloría General el artículo 25, de la ley N° 10.336, sería imprescindible precisar de manera explícita que tal actividad deberá realizarse con sujeción a la superintendencia técnica de la Entidad Fiscalizadora Superior; siendo insuficiente que para estos efectos el artículo 47 bis, se limite a consignar que las facultades que asisten a la aludida Entidad, Contraloría General de la República, en el ámbito de su competencia", en tanto que, en el marco expuesto, tal expresión aparece como contradictoria con las potestades que el proyecto otorga, de manera general y particular, a la Superintendencia de Educación, generando potenciales dificultades en la interpretación futura de la normativa que se somete a la consideración de esa Honorable Comisión, respecto de las disposiciones actualmente en vigor. 2. Régimen de fiscalización a que estará sujeta la Superintendencia de Educación, en su carácter de Servicio de la Administración del Estado. En otro orden de ideas, este órgano Contralor estima imprescindible destacar el régimen de control a que estará sujeta la Superintendencia de Educación, en caso de prosperar el proyecto de ley que se analiza. De acuerdo con su artículo 106, la Superintendencia "estará sometida a la fiscalización de la Contraloría General de la República exclusivamente en lo que concierne al examen de las cuentas de entradas y gastos, sin perjuicio de las atribuciones propias de dicho órgano de control". Sobre el particular, cabe recordar que el artículo 98, inciso primero, de la Constitución Política, dispone que la Contraloría General "ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración", complejo orgánico este último del que pasará a formar parte la Superintendencia de Educación, en su calidad de servicio público descentralizado. Ahora bien, tal como se encuentra redactado el citado artículo 106, del proyecto, en particular por el uso de la expresión "exclusivamente", en relación al examen de las cuentas de entradas y gastos, y el carácter subsidiario que pretende darse al resto de las facultades de que goza esta Entidad Fiscalizadora, podría sostenerse que el proyecto pretende excluir a los actos de dicho servicio administrativo del referido control de legalidad y de algunos de los instrumentos del mismo -examen preventivo, facultad dictaminante, y acciones de auditoría de regularidad de las operaciones-. En el mismo sentido, el artículo 81 del proyecto, parece privar a las personas de la posibilidad de reclamar ante este órgano Contralor de las contravenciones administrativas que consideren lesivas de sus derechos o vulneratorias de los intereses colectivos, sobre la materia. A mayor abundamiento, el uso de la expresión "examen de las cuentas de entradas y gastos", del artículo 106, parece querer excluir la posibilidad del juzgamiento de esas cuentas, la que sin embargo está contemplada expresamente en el artículo 98, de la Constitución Política. La excepcionalidad del régimen de control a que aparece sometida la Superintendencia de Educación, constituiría, además, un elemento altamente crítico en un servicio público como éste, en tanto se encuentra dotado de atribuciones y potestades de relevancia y exorbitantes, susceptibles de ser ejercidas tanto en el ámbito de actividades, establecimientos y recursos públicos y privados, muchas veces sin aparentes limitaciones significativas. Por tal motivo, y considerando que no se advierten razones que lo desaconsejen, resulta recomendable someter a la Superintendencia de Educación a la plena fiscalización de la Contraloría General, tal como sucede con numerosas superintendencias que conviven satisfactoriamente bajo este modelo de fiscalización amplio, como acontece, por ejemplo, con la Superintendencia de Servicios Sanitarios, la Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Electricidad y Combustibles y la recientemente creada Superintendencia de Medio Ambiente. En fin, esta Entidad de Control hace presente que las afirmaciones expuestas han sido consideradas por la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, organismo que en su momento -como se trata de afectar las atribuciones de la Contraloría General-, deberá conocer del proyecto a que nos hemos referido en el presente informe. Así, pues, cumple la Contraloría General con informar a esa Honorable Comisión acerca del parecer que, en lo pertinente, le merece, por ahora, el Proyecto de Ley sobre el sistema nacional de aseguramiento de la calidad de la educación parvularia, básica y media, y su fiscalización. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República