Dictamen N° 32659/2019

N° 32.659 Fecha: 20-XII-2019 La Contraloría Regional de Valparaíso ha remitido a este nivel central una presentación formulada por el senador señor Ricardo Lagos Weber, a través de la cual solicita un pronunciamiento acerca de la juridicidad de la resolución exenta N° 1.829, de 2019, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que prorrogó la vigencia de su resolución exenta N° 2.718, de 2011, que estableció un perímetro de exclusión en las zonas urbanas que indica y dispuso el cumplimiento de condiciones de operación y utilización de vías para los servicios de transporte público de pasajeros que señala. También lo recaba en relación con la resolución exenta N° 1.830, de 2019, de la singularizada secretaría de Estado, que prorrogó la vigencia de su resolución exenta N° 3.739, de 2011, que estableció condiciones específicas de operación y utilización de vías para los servicios de transporte público de pasajeros que consigna. Lo anterior, por cuanto estima que al disponerse las antedichas prórrogas la mencionada cartera no habría dado cumplimiento a lo instruido por la nombrada contraloría regional -a través de los documentos que detalla, y que más adelante se individualizan-, en orden generar las acciones necesarias para efectuar un llamado a licitación pública para la concesión del uso de vías del Gran Valparaíso. Además, reclama que por resolución exenta N° 1.888, de 2018, el aludido ministerio estableció el perímetro de exclusión que indica sin precisar la fecha de su entrada en vigencia. Sobre el particular, cumple con manifestar que con arreglo a lo previsto en el artículo 3°, inciso segundo, de la ley N° 18.696, “El Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones […] podrá, en los casos de congestión de las vías, de deterioro del medio ambiente o de las condiciones de seguridad de las personas o vehículos producto de la circulación vehicular, disponer el uso de las vías para determinados tipos de vehículos o servicios, mediante procedimientos de licitación pública, para el funcionamiento del sistema de transporte de pasajeros”. Aquel inciso -tras las modificaciones efectuadas los años 2013 y 2015 por las leyes N os 20.696 y 20.877, respectivamente- añade, en lo que importa, que “Asimismo, en caso de requerir un ordenamiento y,o mejora en la calidad de los servicios de transporte público de pasajeros, o bien incorporar el efecto de subsidios u otros beneficios en las tarifas, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones podrá disponer, en determinadas zonas urbanas y,o rurales donde no se encuentre vigente una concesión de uso de vías, el establecimiento de un perímetro de exclusión, que consiste en la determinación de un área geográfica en la que se exige, a todos los servicios de transporte público que operen en la respectiva área y por un plazo determinado, el cumplimiento de ciertas condiciones de operación y de utilización de vías, y de los demás lugares y espacios donde se desplacen o transiten los vehículos de acuerdo a lo señalado en el inciso primero, y otras exigencias, restricciones, diferenciaciones o regulaciones específicas, tales como tarifas, estructuras tarifarias, programación vial, regularidad, frecuencia, antigüedad, requerimientos tecnológicos o administrativos, entre otras”, y que dichos perímetros “serán dispuestos por resolución fundada del Ministro […], previo informe técnico del Secretario Regional Ministerial respectivo”. Luego, el artículo cuarto transitorio, inciso primero, de la ley N° 20.696, estatuye que durante los cinco primeros años de su vigencia -esto es, hasta el 26 de septiembre de 2018-, la reseñada secretaría de Estado, “para el caso de los perímetros de exclusión que implemente en zonas geográficas distintas de la Provincia de Santiago y las comunas de Puente Alto y San Bernardo, estará facultado para convocar a los responsables de servicios de transporte público remunerado de pasajeros de la respectiva zona, rural o urbana, a procesos previos de negociación destinados a modificar las tarifas y,o estándares de servicio, con el objeto de incorporar los efectos de los recursos resultantes de aplicar el mecanismo de subsidio en el correspondiente perímetro de exclusión”. En tanto, el inciso segundo del apuntado artículo cuarto transitorio prevé -en lo que interesa- que los perímetros de exclusión que se determinen en función de aquel precepto tendrán la duración que indica. Por otra parte, acorde con el inciso segundo del artículo 1° bis del decreto N° 212, de 1992, de la cartera del ramo -que aprueba el reglamento de los servicios nacionales de transporte público de pasajeros-, “Una vez concluido el plazo de las concesiones de servicios de transporte público de pasajeros y siempre y cuando se verifique alguno de los supuestos establecidos en el inciso segundo del artículo 3° de la ley N° 18.696, los servicios deberán ser nuevamente entregados en concesión mediante licitación pública por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones […]. La correspondiente licitación deberá efectuarse con la anticipación necesaria para que no exista solución de continuidad entre las concesiones”. El inciso final del precitado artículo 1° bis, prescribe -en lo esencial- que no obstante lo señalado en su inciso segundo “y de forma excepcional, el Ministerio […] podrá, por razones de interés público y de buen servicio, establecer condiciones de operación, condiciones de utilización de vías específicas para determinados tipos o modalidades de servicio, tarifas, estructuras tarifarias y demás condiciones que estime pertinentes, en caso de que, verificado alguno de los supuestos establecidos en el inciso segundo del artículo 3° de la ley N° 18.696, no resulte posible poner en marcha los nuevos servicios licitados inmediatamente después que expiren los anteriores. En todo caso, esta potestad deberá ejercerse por resolución del Ministerio […] y su aplicación no podrá ser superior a 18 meses, período que sólo podrá ser renovado por motivos fundados”. Enseguida, el artículo 42° del mismo texto reglamentario consigna -en lo pertinente- que el enunciado ministerio “podrá, por resolución y previo Informe Técnico del Secretario Regional respectivo, establecer un Perímetro de Exclusión al interior de las zonas urbanas y disponer el cumplimiento de condiciones de operación y de utilización de vías específicas para determinados tipos o modalidades de servicio, exigencias, restricciones o diferenciaciones adicionales, entre otras. Este Perímetro de Exclusión no será aplicable a los servicios concesionados en virtud del artículo 3° de la ley N° 18.696”. Como es dable apreciar, a partir del año 2013, la última disposición legal citada prevé, como alternativa a la licitación pública para la concesión de uso de vías, el establecimiento de un perímetro de exclusión, de manera que la elección de uno u otro mecanismo de regulación por parte de la autoridad constituye una decisión de mérito o conveniencia, sobre la cual esta entidad fiscalizadora se encuentra impedida de emitir un pronunciamiento, de acuerdo con lo estatuido en el artículo 21 B de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República (aplica el criterio contenido en el dictamen N° 9.610, de 2019, de este origen). Pues bien, en ese contexto normativo, y en lo que concierne al primer aspecto que se consulta, es menester señalar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que al amparo del aludido artículo 1° bis, mediante la resolución exenta N° 3.739, de 2011, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones estableció condiciones específicas de operación y utilización de vías, aplicables a los servicios urbanos de transporte público remunerado de pasajeros prestados con buses y/o trolebuses al interior del Gran Valparaíso, cuyo periodo de vigencia fue prorrogado por tal repartición en múltiples oportunidades. También, que a raíz de una denuncia formulada acerca de las extensiones en comento, la Contraloría Regional de Valparaíso, en su Informe Final de Investigación Especial N° 570, de 2017 -sobre presuntas irregularidades en la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de Valparaíso (SEREMITT), en relación con el servicio de transporte público de pasajeros del sector que señala de la comuna de Viña del Mar-, concluyó, en lo esencial, que dicha secretaría regional “ha prorrogado en tres ocasiones la resolución exenta N° 3.739, de 2011, continuando con las condiciones de operación del transporte público de pasajeros, y con los mismos actores, desde esa data, por lo que corresponde que la entidad genere las acciones necesarias para que, en forma previa a la finalización de la actual prórroga, ejecute el llamado a licitación de vías del Gran Valparaíso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la ley N° 18.696”. Luego, a través del oficio N° 332, de 2018, la precitada sede regional de control desestimó una solicitud de reconsideración presentada por la SEREMITT en contra del informe final reseñado, en razón de que las sucesivas prórrogas vulneraban el fundamento inmediato del antedicho inciso final del artículo 1° bis, entre otras consideraciones que ahí se puntualizaron. Junto con lo anterior, reiteró la instrucción impartida en aquel informe. A su vez, mediante el oficio N° 4.363, de 2018, la misma contraloría regional también desestimó una solicitud de reconsideración formulada por la nombrada cartera de Estado, por los mismos motivos expresados en el indicado oficio N° 332. Posteriormente, en virtud de lo prescrito en los mencionados artículos 3°, inciso segundo, de la ley N° 18.696, y cuarto transitorio de la ley N° 20.696, por resolución exenta N° 1.888, de 2018, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones estableció un perímetro de exclusión integrado de buses, taxibuses y trolebuses en el Gran Valparaíso conformado por el área geográfica que allí se detalla. Además, a través de la resolución exenta N° 1.830, de 2019, aquel ministerio prorrogó -por quinta vez- el plazo de vigencia de las condiciones específicas de operación y utilización de vías establecidas por la referida resolución exenta N° 3.739, por “18 meses a contar del día 8 de julio de 2019 y hasta el 08 de enero de 2021 o, en el caso de Buses, hasta la entrada en vigencia de las condiciones de operación del perímetro de exclusión que los regule, cualquiera de ellos ocurra primero; o en el caso de trolebuses -Unidad de Negocios N° 8-, hasta la entrada en vigencia de la nueva regulación que se aplique a la unidad de negocio señalada”. De la lectura de los considerandos de la resolución exenta N° 1.830, se advierte que la extensión que dispuso se fundó en la circunstancia de que, habiéndose dictado la resolución exenta N° 1.888, ya individualizada, convocado a los responsables de los servicios de transporte público remunerado de pasajeros a procesos negociación -para los fines descritos en el enunciado inciso primero del artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.696-, concluido exitosamente tales procesos, aprobado -por la resolución exenta N° 1.745, de 2019, de la cartera del ramo- las condiciones de operación, requisitos y exigencias que regulan el perímetro de exclusión aplicables a buses urbanos establecido mediante el segundo acto administrativo precitado, y no habiendo terminado aún “la total tramitación de los contratos [de adscripción al servicio y otorgamiento de subsidio en dicho perímetro] firmados entre los Operadores […] y el Ministerio”, por razones de interés público y de buen servicio, resultaba urgente mantener la continuidad de los servicios de transporte de que se trata y evitar perjuicios a sus usuarios. Por otra parte, es del caso destacar que previo a las modificaciones introducidas por las leyes N os 20.696 y 20.877 al inciso segundo del artículo 3° de la ley N° 18.696, y al amparo de lo estatuido en el singularizado artículo 42° del decreto N° 212, de 1992, a través de la resolución exenta N° 2.718, de 2011, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones estableció un “perímetro de exclusión y las condiciones específicas de operación y de utilización de vías aplicables a los servicios urbanos de transporte público remunerado de pasajeros prestados mediante buses en las vías ubicadas” dentro del límite comprendido por el conglomerado urbano conformado por las comunas de Valparaíso, Viña del Mar, Quilpué, Villa Alemana y Concón. El plazo de vigencia de aquel perímetro también fue objeto de diversas ampliaciones sucesivas. La última de ellas corresponde a la resolución exenta N° 1.829, de 2019, de la antedicha secretaría de Estado, que prorrogó aquel término por “un período de 18 meses a contar del día 8 de julio de 2019 y hasta el 08 de enero de 2021, o hasta la entrada en vigencia del perímetro de exclusión, cualquiera de ellos ocurra primero”, en razón de similares argumentos a los esgrimidos en la precitada resolución exenta N° 1.830, del igual año. En tales condiciones, y teniendo presente el criterio jurisprudencial contenido en el referido dictamen N° 9.610, de 2019, de este origen, es dable concluir que las extensiones de plazo ordenadas por las resoluciones exentas N os 1.829 y 1.830 se encuentran debidamente fundadas. Siendo así, y dado además que obran en poder de la Contraloría General antecedentes que dan cuenta de que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones ha adoptado medidas tendientes a materializar su decisión de implementar el perímetro de exclusión establecido mediante la aludida resolución exenta N° 1.888, y sus condiciones de operación aprobadas por la reseñada resolución exenta N° 1.745, en esta ocasión, no se ha acogido la reclamación que se plantea sobre las mencionadas prórrogas. En otro orden de ideas, acerca de la alegación concerniente a que la precitada resolución exenta N° 1.888 no señaló la fecha de entrada en vigencia del perímetro de exclusión que la misma estableció, es menester consignar que el numeral 2 de las respectivas condiciones de operación -sancionadas por la resolución exenta N° 1.745- precisó aquella data. También, que las resoluciones exentas apuntadas en el párrafo que precede constituyen antecedentes sobre los que se fundan los decretos N os 64, 65, 66, 67 y 68, de 2019, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones -que aprueban los respectivos contratos de adscripción al servicio y otorgamiento de subsidio celebrados entre esa cartera y las empresas que señalan en el marco del último perímetro de exclusión citado-, los que se encuentran actualmente en trámite de toma de razón. En ese contexto, cabe indicar que esta entidad de control ha tomado conocimiento de las apreciaciones que sobre la materia se formulan, y que las ponderará al efectuar el correspondiente examen previo de juridicidad de los antedichos decretos. Saluda atentamente Ud., Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República