Dictamen N° 32889/2011

N° 32.889 Fecha: 24-V-2011 Se han dirigido a esta Contraloría General don Pedro Zamorano Piñats y don Jorge Muñoz Gallardo, en representación de la Cámara de Comercio de San Bernardo A.G., solicitando un pronunciamiento acerca de la obligatoriedad que tendría para la Municipalidad de San Bernardo, la normativa contenida en su Ordenanza Municipal N° 28, de 2009, sobre Actividad Comercial en la Vía Pública. Lo anterior, por cuanto, esa entidad edilicia -según exponen- habría concedido, durante el mes de diciembre de 2010, permisos para el ejercicio del comercio en bienes nacionales de uso público -los que comprenderían la ocupación de la Plaza de Armas de la comuna- en contravención a ese ordenamiento local. La Municipalidad de San Bernardo, mediante el oficio N° 63, de 2011, informa, en síntesis, que los hechos denunciados por los recurrentes se encuentran ajustados a la ordenanza municipal aludida, puesto que los permisos a que se refiere la presentación de la especie fueron otorgados para ejercer el comercio en puestos calificados como históricos y/o tradicionales, durante el período previo a navidad, lo que sería conciliable tanto con esa normativa como con la facultad discrecional del municipio para conceder ese tipo de autorizaciones. Sobre el particular, cabe señalar que conforme a lo dispuesto en los artículos 5°, letra c), 63, letra f), y 36 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, una de las atribuciones esenciales de las entidades edilicias y, en particular de sus alcaldes, es administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, incluido el subsuelo, existentes en la comuna, los cuales pueden ser objeto de permisos, los que serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización. Al respecto, la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor mediante el dictamen N° 62.009, de 2008, entre otros, ha precisado que siendo estos permisos esencialmente precarios, su otorgamiento está sujeto a la facultad discrecional del alcalde, quien puede revocarlos o modificarlos, fundado en el interés general o la necesidad de que se cumplan las condiciones conforme a las cuales deben ejercerse. Con todo, es menester señalar que la autoridad alcaldicia debe ejercer tal atribución con pleno respeto al ordenamiento jurídico, el que se encuentra integrado, a nivel local, por las ordenanzas que el mismo municipio haya aprobado, en conformidad con lo dispuesto en los artículos 12 y 65, letra k), de la ley N° 18.695, las que, según el tenor de la primera de esas disposiciones, son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. Siendo ello así, en términos generales, es dable manifestar que los alcaldes al otorgar permisos para ejercer el comercio en la vía pública deben dar cumplimiento a las normas que en relación con la materia se contengan en las correspondientes ordenanzas municipales, sin perjuicio de que además deban proceder a través de actos debidamente fundados y exentos de toda discriminación y arbitrariedad. Ahora bien, en cuanto a la situación que en particular se reclama, cabe destacar que en virtud de la facultad conferida por el citado artículo 12, la Municipalidad de San Bernardo dictó la aludida ordenanza N° 28, de 2009, cuyo artículo 2°, letra d), contempla entre las zonas de la comuna en que se prohíbe ejercer el comercio estacionado y ambulante, la Plaza de Armas de San Bernardo, exceptuando, sin embargo, el comercio tradicional establecido con permiso vigente. A su vez, el artículo 19 de la ordenanza en cuestión previene que no podrán ubicarse kioscos en el perímetro céntrico de la comuna que individualiza, con excepción de las ubicaciones autorizadas por la Dirección de Obras Municipales para la instalación de los carros denominados históricos y/o tradicionales. Como es posible advertir, las reglas de prohibición establecidas en la ordenanza de que se trata para el otorgamiento de permisos para ejercer el comercio en la vía pública no son absolutas, sino que admiten la posibilidad de que el municipio conceda un permiso para ocupar el correspondiente bien nacional de uso público en determinadas circunstancias, las que, en todo caso, deben ser verificadas por la Administración activa. En consecuencia, y atendidos los antecedentes tenidos a la vista, no se advierten irregularidades en la actuación de la Municipalidad de San Bernardo en relación con la materia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República