Dictamen N° 4879/2013

N° 4.879 Fecha: 23-I-2013 Mediante el oficio N° 6.666, de 2012, el Prosecretario de la Cámara de Diputados, a requerimiento de la diputada doña Marta Isasi Barbieri, solicita un pronunciamiento sobre la legalidad de la actuación de la Municipalidad de Iquique, en orden a autorizar el uso de la vía pública por parte de los locales comerciales emplazados en la Avenida Playa Brava de la respectiva comuna -ocupando bienes nacionales de uso público para tales efectos-, permitiéndose, con ello, el consumo de bebidas alcohólicas fuera de dichos establecimientos. Requerida al efecto, la Municipalidad de Iquique ha manifestado que las autorizaciones cuestionadas por la diputada recurrente se han otorgado en virtud de la facultad de administración de los bienes nacionales de uso público que a los municipios le otorga el artículo 5°, letra c), de la ley N° 18.695 -Orgánica Constitucional de Municipalidades- y, además, en uso de la potestad normativa que el legislador le confiere en el artículo 12 de ese cuerpo legal, materializada en la dictación de las ordenanzas municipales N°s. 395, de 2005, “para el otorgamiento, renovación, caducidad y traslado de Patentes de Expendio de Bebidas Alcohólicas”, y 451, de 2010, “sobre derechos municipales por concesiones, permisos y servicios”. Agrega el municipio que, en conformidad con dichas normas, se han otorgado las concesiones y permisos correspondientes para operar en la vía pública, sin perjuicio de que también ha velado porque los establecimientos cumplan con las condiciones previstas en el ordenamiento jurídico vigente, para lo cual la Dirección de Obras Municipales de Iquique ha presentado ante los juzgados de policía local respectivos las denuncias pertinentes. Sobre el particular, en primer término, en cuanto a la procedencia de que el municipio otorgue permisos para ocupar bienes nacionales de uso público para el desarrollo, en general, de actividades comerciales, cabe señalar que el artículo 5°, letra c), primer párrafo, de la citada ley N° 18.695, prescribe, en lo que importa, que para el cumplimiento de sus funciones las municipalidades tendrán, entre otras, la atribución de administrar tales bienes. Enseguida, de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 del mencionado texto legal, “Los bienes municipales o nacionales de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser objeto de concesiones y permisos”. Agrega el inciso segundo del mismo precepto que “Los permisos serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización”. Continúa el inciso tercero señalando que “Las concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público”. Luego, el artículo 63, letra g), de la citada ley N° 18.695, contempla dentro de las atribuciones del alcalde, la de otorgar, renovar y poner término a permisos municipales; y a su vez, el artículo 65, letra j), del mencionado texto legal, prevé que esa autoridad edilicia requerirá del acuerdo del concejo municipal para otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles término. A su vez, el artículo 12 del mencionado cuerpo legal faculta a las municipalidades para dictar ordenanzas -normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad-, y en uso de tal atribución la Municipalidad de Iquique dictó la citada ordenanza N° 451, de 2010, la que en su artículo 7°, letra g), dispone que los propietarios y/o arrendatarios de locales que expenden bebidas y/o comidas, podrán solicitar por escrito un permiso provisorio para instalar mesas de atención en el espacio público que enfrenta sus locales, adjuntando copia de la patente municipal respectiva. Pues bien, de la normativa reseñada precedentemente, es dable concluir que, en términos generales, los municipios se encuentran habilitados para otorgar permisos en la vía pública con el objeto de ejercer actividades comerciales, debiendo, por cierto, dar cumplimiento a las normas que, en relación con la materia, se contengan en la correspondiente ordenanza municipal (aplica criterio contenido en el dictamen N° 32.889, de 2011, de este origen). Por otra parte, en lo que atañe, específicamente, a los permisos relativos a actividades comerciales que impliquen el expendio de bebidas alcohólicas, cabe considerar lo dispuesto en el inciso primero del artículo 5° de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas -aprobada por el artículo primero de la ley N° 19.925-, que establece que las patentes de alcoholes se concederán en la forma que determina ese cuerpo legal, sin perjuicio de la aplicación del decreto ley N° 3.063, de 1979 -sobre Rentas Municipales- y de la ley N° 18.695; agregando el artículo 6° que las municipalidades podrán otorgar patentes para el expendio de bebidas alcohólicas tanto en la parte urbana como en la parte rural de la comuna o la agrupación de comunas respectivas. A su turno, si bien el inciso primero del artículo 19 de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohólicas prohíbe la venta de estas últimas, en cualquier tipo de envase, en las vías, plazas y paseos públicos -entre otros lugares que indica-, en tanto que el inciso primero del artículo 25 prohíbe el consumo de aquellas en calles, caminos, plazas, paseos, y demás lugares de uso público, tratándose de permisos como los cuestionados en la especie, el expendio y consumo, en concordancia con lo expresado por la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General -según se indicará a continuación- debe entenderse verificado en un espacio que ha dejado de estar abierto al uso general. En este sentido, es dable señalar que la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida en los dictámenes N°s. 24.942, de 2003, y 27.970, de 2004, ha sostenido que tanto las concesiones como los permisos sobre bienes nacionales de uso público importan una limitación al uso general de esos bienes, correspondiendo a sus titulares el uso preferente de estos. Asimismo, es dable precisar que una concesión otorgada sobre bienes nacionales de uso público significa para su titular un derecho especial de uso sobre el bien concesionado, de forma tal que dicho bien deja de estar destinado al uso público en la parte pertinente, entregándose al uso particular, de acuerdo a los términos contemplados en la concesión, criterio que también resulta aplicable a los permisos municipales (aplica dictamen N° 27.970, de 2004, de este origen). En ese contexto, es del caso anotar que, de conformidad a la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida en el citado dictamen N° 27.970, de 2004, la prohibición general de venta y consumo de bebidas alcohólicas en lugares de uso público debe ser entendida en relación a aquellas situaciones de hecho en que tales actividades se realizan al margen de toda regulación legal, no siendo posible extenderla a los casos en los que un bien nacional de uso público ha dejado de estar abierto al uso general propio de esa clase de bienes, en virtud de un título habilitante, como son las concesiones y permisos municipales, sin perjuicio, por cierto, del cumplimiento de todas las exigencias legales para el desarrollo de la actividad de que se trate. En este orden de consideraciones, y de los antecedentes tenidos a la vista, se advierte que ese municipio ha otorgado una serie de concesiones y permisos a diversos locales emplazados en el sector de Playa Brava, en la comuna de Iquique, autorizándolos, por una parte, a ocupar un espacio de la vía pública para su funcionamiento, y por otra, para el expendio y consumo de bebidas alcohólicas en su interior por medio de las respectivas patentes de alcoholes. Por lo tanto, es posible concluir que en la medida que la venta y consumo de bebidas alcohólicas se desarrolle dentro de los espacios que han sido objeto de los permisos y concesiones respectivos, cumpliendo con la totalidad de las normas que regulen la actividad, no se observan irregularidades en la actuación de la mencionada entidad edilicia. Ramiro Mendoza Zúñiga Contralor General de la República