Dictamen N° 33232/2019

N° 33.232 Fecha: 27-XII-2019 Se han dirigido a esta Contraloría General los señores Ricardo Cienfuegos Segovia, abogado, y Esteban Infante Alcaíno, Director de la Organización No Gubernamental “Quiero Vivir Sin Delincuencia”, solicitando un pronunciamiento respecto a la legalidad del nombramiento de don Norman Agurto Rivera como Médico Cirujano de la Planta de Empleados Civiles de la Fuerza Aérea de Chile -FACH-, en circunstancias que habría renunciado previamente a un cargo de Oficial de Sanidad por habérsele constatado una capacidad médica limitada. Denuncian además presuntas irregularidades que habrían acaecido en el certamen convocado por dicha institución en el año 2012 para ocupar el último cargo citado. A su vez, han comparecido el primer recurrente citado junto a la señora Elizabeth Miranda Garay, requiriendo se determine la procedencia de que don Jorge Uzcategui Fortín haya sido designado a contrata como Oficial de Estado Mayor de la planta de profesionales y como Profesor Militar en la FACH en el año 2018, no obstante que se acogió a retiro en ese organismo -por cumplimiento de años de servicio-, recibiendo pensión por ello. Consultada al efecto, la FACH manifiesta que, en el primer caso, se determinó nombrar como empleado civil al señor Agurto Rivera, teniendo a la vista el respectivo certificado de aptitud médica de la División de Sanidad de la FACH, que lo calificaba como “limitado”, por cuanto tal calidad jurídica de designación no exige el cumplimiento de actividades militares, permitiendo a la institución mantener sus servicios profesionales. Respecto del caso del señor Uzcategui Fortín, informa que sus designaciones a contrata fueron realizadas para satisfacer necesidades institucionales, como lo exige la normativa aplicable, por lo que no adolecerían de irregularidad alguna. Sobre el particular, es menester señalar que el artículo 26, letra d), del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, expresa, en lo que importa, que en la selección de los empleados civiles se deberá considerar tener salud compatible con el desempeño del cargo. Al respecto, es necesario indicar que para ingresar a la planta de una institución de las Fuerzas Armadas -en la especie, como empleado civil-, los funcionarios tienen que satisfacer todas las condiciones contempladas en el aludido texto legal, incluida la de tener salud compatible con el cargo, requisito que apunta a exigir una condición de salud que asegure, al menos en una instancia inicial, que el empleado podrá desempeñar personal y continuamente su labor. De los antecedentes tenidos a la vista, consta que mediante el decreto N° 386, de 2012, de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, don Norman Agurto Rivera fue nombrado Oficial de los Servicios, en el escalafón Sanidad, con especialidad de psiquiatría, en el grado de Capitán de Bandada, a contar del 18 de junio de 2012, tras haber participado de un proceso interno de selección en el cual fue seleccionado, y que al ingresar a tal escalafón fue calificado médicamente como “apto”. Luego, durante los períodos calificatorios 2014-2015 y 2015-2016, el aludido funcionario fue calificado por la pertinente Comisión de Sanidad institucional como de aptitud médica “limitada”, dado que se constató le afectaba una patología. Por ello, según lo informa el servicio, considerando su limitación para desempeñar las actividades militares que le exigía su calidad de Oficial y la satisfacción por parte de la FACH respecto de su desempeño profesional como médico psiquiatra, es que mediante la resolución TRA N° 140/271/2016, de dicha institución -modificada por resolución TRA N° 140/246/2017, del mismo origen-, y luego de renunciar a su anterior cargo, se le nombró en la planta de Empleados Civiles, para desempeñarse como médico psiquiatra, a contar del 2 de diciembre de 2016. Ahora bien, en lo que dice relación con este último nombramiento se debe indicar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en el dictamen N° 5.591, de 2009, entre otros, precisó que los Departamentos de Sanidad de las Fuerzas Armadas tienen la facultad para certificar si quienes acceden a las plazas vacantes poseen salud compatible con el ejercicio de sus funciones, pudiendo establecer la forma en que ello debe efectuarse, lo que resulta aplicable al ingreso en calidad de planta o a contrata, sin que se advierta irregularidad en este punto respecto de la persona de que se trata. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario hacer presente que el artículo 14 del decreto N° 146, de 1994, del Ministerio de Defensa Nacional, que aprueba Reglamento Serie “E” N° 11 “Para la determinación de la aptitud psicofísica y entrenamiento fisiológico en la FACH”, dispone que el personal en servicio activo que posea capacidad física “limitada”, tal como fue calificado el señor Agurto Rivera en su oportunidad, “puede continuar al servicio de la institución, pero desarrollando actividades limitadas, temporal o permanentemente”. En atención a lo expuesto, es posible concluir que resultó procedente el nombramiento del señor Norman Agurto Fortín como Empleado Civil de planta de la FACH, por cuanto aquel cumplía con el requisito de tener salud compatible con el cargo y no se advierte disposición legal que restrinja su reincorporación al mencionado servicio por el hecho de haber presentado la renuncia a su anterior cargo o por tener aptitud médica limitada. Al respecto conviene añadir que si el ordenamiento jurídico no ha limitado el reingreso de un funcionario a la FACH, como sucede con la situación que se expondrá a continuación, no procede que, por la vía interpretativa, se impida el acceso a un nuevo empleo en dicho organismo. En tal sentido resulta ilustrativo lo dispuesto, por ejemplo, en el artículo 152 del referido Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, cuyo inciso segundo señala que ese personal estará afecto a incompatibilidades especiales, entre las que debe destacarse la contenida en su letra a), conforme a la cual “Las pensiones de retiro por inutilidad de segunda y tercera clase, serán incompatibles con sueldos u honorarios que puedan percibirse en las Instituciones dependientes del Ministerio de Defensa Nacional”. En razón de ese precepto legal la jurisprudencia de este origen, contenida en el dictamen N° 3.495, de 2002, entre otros, ha señalado que los servidores de las Fuerzas Armadas acogidos a retiro absoluto por invalidez de segunda clase, no pueden volver al servicio en las instituciones castrenses en ninguna plaza o empleo, pues la propia naturaleza de la invalidez impide a los afectados desempeñar cualquier función en ellas. Expuesto lo anterior, y en lo que atañe a las contrataciones del señor Jorge Uzcategui Fortín, se debe anotar que según lo establecido en los artículos 2°, letra b), y 3°, letra b), del ya aludido decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, los servidores a contrata son los que desempeñan un empleo de carácter transitorio, cuyos nombramientos se realizan para satisfacer necesidades institucionales. En tal contexto, mediante la resolución TRA N° 140/251/2018, de la FACH, aquel funcionario fue designado a contrata para desempeñarse “como Oficial de Estado Mayor, de la Planta de Profesionales”, a contar del 3 de enero de 2018 y hasta el 31 de diciembre del mismo año, y además a través de la resolución TRA N° 140/187/2018, del mismo origen, como Profesor Militar, de la planta docente, desde el 1 de enero de 2018 al 31 de diciembre de esa misma anualidad. Ahora bien, en cuanto a la legalidad de que tal servidor pueda reincorporarse a la FACH, luego de haberse acogido a retiro y de estar percibiendo pensión por ello, cabe precisar que de los artículos 84 de la ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, y 185 del ya aludido decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, se desprende que el personal con goce de pensión de retiro de las Fuerzas Armadas puede volver al servicio a través de la recontratación en otras plazas o empleos, como ha ocurrido en el presente caso. En tal orden de consideraciones, se debe anotar que resultaron procedentes las designaciones a contrata de don Jorge Uzcategui Fortín, en tanto -según lo informado y lo consignado en los pertinentes actos-, habrían obedecido a necesidades institucionales, sin que se advierta que para dichos casos haya resultado aplicable alguna disposición que, como la antes citada letra a) del artículo152 del referido Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, impida el reingreso al mencionado servicio. No obstante, en lo sucesivo, la FACH deberá explicitar -en la motivación del pertinente acto de designación- las necesidades institucionales que justifiquen la recontratación de personal que se ha acogido a retiro. Finalmente, en lo que concierne a la denuncia acerca de eventuales irregularidades en el proceso de selección para ocupar el cargo de Oficial de Sanidad en que resultó seleccionado el señor Norman Agurto Rivera en el año 2012, cumple indicar que esta Contraloría General no emitirá el pronunciamiento solicitado sobre el particular, por resultar inoficioso atendido el tiempo transcurrido, toda vez que, según lo dispuesto en el artículo 53 de la ley N° 19.880, el ejercicio de la potestad invalidatoria de un acto administrativo debe efectuarse dentro del plazo de dos años desde la publicación o notificación del mismo, término transcurrido en exceso en relación con el certamen cuestionado. Saluda atentamente a Ud. Jorge Bermúdez Soto Contralor General de la República