Dictamen N° 5591/2009

N° 5.591 Fecha: 4-II-2009 Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Marcel Espinoza Salazar, Sargento Primero de la Fuerza Aérea de Chile en retiro, quien solicita un pronunciamiento que determine si se ajustó a derecho, la notificación del término de su llamado al servicio activo en la aludida rama de las Fuerzas Armadas. Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 43 del decreto ley N° 2.306, de 1978, que dicta normas sobre reclutamiento movilización de las Fuerzas Armadas, establece que la reserva es el conjunto de personas con instrucción militar o sin ella, integrantes del potencial humano del país, que no se encuentran comprendidas en la Base de Conscripción ni en Servicio Activo. Por su parte, el D.F.L. N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, que contiene el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, señala en su artículo 2°, que quedan afectos a sus disposiciones, entre otros, el personal de reserva llamado al servicio activo. Luego, el artículo 3° del mismo cuerpo estatutario define al personal de reserva llamado al servicio activo, como aquel que, en forma transitoria, es incorporado para fines de movilización, instrucción, desempeño, cumplimiento de requisitos de ascenso y demás previstos en las leyes y reglamentos sobre reclutamiento y movilización. Como puede apreciarse, el llamado al servicio activo del personal de reserva, es esencialmente transitorio, por lo que el término de las labores que desempeñan no requiere de mayores formalidades, bastando sólo la determinación de la autoridad en tal sentido y la comunicación al afectado, operando desde la fecha que así lo dispone. En este punto, es dable indicar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control, contenida en sus dictámenes N°s 19.462, de 2001 y 12.998, de 2007, entre otros, expresó que la notificación de un determinado acto administrativo es una actuación que permite dar publicidad y/o vigencia a su contenido, el que se afina cuando el afectado toma conocimiento del mismo, de modo que la omisión de la notificación válida puede suplirse por la actuación del funcionario que permita suponer inequívocamente el conocimiento del hecho y su contenido, operando, en la práctica, la notificación tácita. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el interesado fue cesado en su llamado al servicio activo, a contar del 30 de junio de 2007, de lo que tomó conocimiento verbalmente, el 29 de junio de ese año, por lo cual debe entenderse que respecto del señor Espinoza Salazar, operó tácitamente la notificación de la medida impugnada a contar de esta última data. Ahora bien, en lo que atañe al feriado pendiente del año 2006, que igualmente reclama, cabe señalar que esta Contraloría General ha manifestado en sus dictámenes N°s 18.968, de 1990; 25.800, de 1998 y 34.860, de 2005, entre otros, que la concurrencia de cualquier causal de expiración de funciones implica necesariamente la pérdida del feriado pendiente, ya que este derecho supone el mantenimiento de la calidad de funcionario en servicio activo, por ende, una vez notificada su desvinculación de la Fuerza Aérea de Chile, perdió el derecho a los días de feriado que no hizo uso en el año 2006. En lo que dice relación con su postulación a la mencionada rama de las Fuerzas Armadas, en un cargo de empleado civil a contrata, se debe indicar que la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida en el dictamen N° 42.695, de 2003, entre otros, precisó que los Departamentos de Sanidad de las Fuerzas Armadas tienen la facultad para certificar si los postulantes poseen salud compatible con el ejercicio de sus funciones, pudiendo establecer la forma en que ello debe efectuarse, lo que resulta aplicable al ingreso en calidad de planta o a contrata, no correspondiendo que este Organismo de Control revise los informes de carácter técnico que sirvan de base a esa decisión. Finalmente, tratándose de su evaluación médica para establecer la existencia de una enfermedad profesional, que modifique su causal de retiro, es dable anotar que la Fuerza Aérea de Chile, según se informó en el dictamen N° 56.647, de 2007, de esta Contraloría General, dispuso la instrucción de una investigación sumaria, que a su término determinará los eventuales derechos que pueden corresponderle.